热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

析许霆案重审判决之两大错误/李飞

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:58:10  浏览:8615   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日,广州市中级人民法院对许霆案公开宣判,认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误:一是定性错误:误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误;二是认定事实自相矛盾,将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为,又是严重违法的犯罪行为。另外,笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决,该判决书中对认定盗窃罪的理由,写得非常笼统,一笔带过:“本院认为,被告人许霆以非法占有为目的,采用秘密手段窃取银行经营资金的行为,已构成盗窃罪。”因此,我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正,判错了也就过去了,谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性,又具有普遍性,现代社会智能工具的广泛使用,比如用卡的电表、水表、燃气表等,一旦出现故障不告知而继续用,是不是也是盗窃?再者本案引起了社会的广泛关注,具有很大的影响力,虽然我国不是案例法国家,但本案判决结果会不亚于法律条文,因为一旦错判,将骑虎难下,结果就会是将错就错,一错到底,以后类似本案行为的案件都将照此判决,那么就不再是个案的不公正,而是社会的不公正,故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者,而对时代和科技发展带来的新的法律问题,法官应善于运用裁判解释权,在不违反现行法律的前提下,要敢于理论创新,法院判决的权威,绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇,无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路,舍此再无他意。
【正文】
   2008年3月31日,广州市中级人民法院对许霆案公开宣判,认定被告人许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元;追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后,广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
  
   对于广州市中院的重审判决,笔者认为存在两大主要错误
  
一、定性错误:误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
  
   对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释,在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或注视,不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人(包括财物的所有人、保管人、经手人等)而言的,即使被其他人发觉或暗中注视,不影响盗窃罪的成立。
  
   许霆案在重审改判时,法院认定许霆的行为是盗窃行为,其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机,多次恶意取款,自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道,人不知道’,这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现,故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见,法院强调的是秘密窃取的主观性,而忽略了秘密窃取具有相对性。

   “相对性”表现为在盗窃行为发生时,财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志,是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志,是指财物人发觉了盗窃行为,但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此,在盗窃罪中,财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误,并基于这种错误认识将财产主动处分给他人,行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

   本案中,许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征,关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
  
   1、ATM机出现故障时,能不能代表银行的意志?
  
   在许霆案中,银行的意志是如何体现的呢?一般情况下,银行意志是通过银行工作人员来体现,然而本案的特殊之处在于:许霆在行为时,对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题,那就是:ATM机出现故障时,能不能代表银行的意志?对这一问题的不同回答,就将导致不同的结果:
  
   如果回答是否定的,那么就意味着,在取款当时,ATM机体现的不是银行的意志,本案就不是民事交易行为,利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权,就符合盗窃罪的要件。
  
   如果回答是肯定的,那么就意味着,在取款当时,ATM机能代表银行意志,即使是错误的那也是银行表达出的意思,那么在民事上属于不当得利,许霆由此在法律上的负有保管义务,拒不退还,则符合侵占罪的要件。
  
   由此可以看出,本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题,那就是:在法律上,如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果?
  
   在现今高科技时代,越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器,例如:自动提款机、自动售货机、自动售票机等,已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为,在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论,工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定,是视为本人行为,还是视为代理行为,还是别的什么?
  
   一般人很容易判断:ATM机虽然具有智能,但它终究不是人,没有独立的意思表达能力,不能独立地承担民事责任。的确,无论是大陆法系国家的法律,还是英美法系国家的法律,均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样,其他工具是人的肢体或感官功能的延伸,如起重机和望远镜等,而电脑是人的大脑功能的延伸,人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此,不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能,一般认为,可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中,当顾客投入货币或插入磁卡时,自动售货机做出回应所产生的法律关系,国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为,智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应,体现了当事人的意思表示,所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是,目前,在电子商务的法律实践中,“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
  
   可见,智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误,那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示,错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以,ATM机出现故障时,同样代表了银行的意志。
  
   2、许霆接受银行“错给”,不违背银行通过ATM机表现出来的意志
  
   就本案而言,银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障,但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事,虽然是错误的,但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障,并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
  
   可见,在本案中,出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项,由于ATM机是无人值守的智能机器,在运行时,无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱,而不是许霆在偷盗银行的钱,因此,许霆接受银行“错给”,不违背银行的错误意思表示,即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志,许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
  
   另,有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”,故而认为是盗窃。我认为这不能成立,因为,银行方面的失误是本案发生的必要前提,没有银行的失误,许霆的行为不可能取得非法所得,本案也不可能发生,“错给”不是许霆制造的,超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质,许霆只是利用了。比如:你明知店员算术不好,经常算错账,找错钱,而你利用了,最多是不当得利,而不是盗窃。拒不退还不当得利,则符合侵占罪的构成要件。
  
   由上可见,虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现,但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征,不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志,认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述,笔者认为:许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志,许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
  
下载地址: 点击此处下载

北京市农业植物检疫实施办法

北京市农业局


北京市农业植物检疫实施办法
市农业局


第一条 为防止为害农业植物的危险性病、虫、杂草传播,保护农业生产安全,根据国务院发布的《植物检疫条例》《以下简称《条例》)和农牧渔业部制定的《植物检疫条例实施细则(农业部分)》(以下简称《细则》),结合本市情况,制定本办法。
第二条 本市行政区域内农业植物检疫(以下简称植物检疫),必行全面执行《条例》、《细则》和本办法。
第三条 市农业局主管全市农业植物检疫工作,其执行机构是市植物保护站。各县(区)农业局主管本县(区)农业植物检疫工作,其执行机构是所属的植物保护站。
市、县(区)植物保护站设植物检疫员,由市农业局根据《细则》规定的条件审查批准,报农牧渔业部备案后,发给《植物检疫员证书》。
第四条 本市各级植物保护站依据下列植物检疫对象名单施行检疫和签发检疫证书:
(一)农牧渔业部制定的《农业植物检疫对象和应施检疫的植物、植物产品名单》;
(二)市农业局制定的《农业植物检疫对象和应施检疫的植物产品名单》;
(三)其它省、自治区、直辖市制定的《农业植物检疫对象和应施检疫的植物、植物产品补充名单》;
(四)植物调入省、自治区、直辖市检疫机构提出植物检疫要求文件。
第五条 局部地区发生检疫对象的,应将该局部地区划为疫区。疫区内的农业生产经营单位或个人,必须按植物保护站的要求,采取有效的封锁和控制措施,防止检疫对象传出。
在较大范围内普遍发生检疫对象时,应将该范围内未发生检疫对象的局部地区划为保护区,采取保护措施,防止检疫对象传入。
疫区和保护区的划定、变更和撒销,由市农业局报市人民政府批准,并报农牧渔业部备案。
第六条 市、县(区)植物保护站对新传入的检疫对象和其他危险性病、虫、杂草,应及时查清情况,采取有效的封锁和控制措施,并报告同级人民政府和上级农业主管部门。
第七条 原种场、良种场等农业植物种、苗繁育单位,应在无检疫对象地区建立种、苗繁育基地。种、苗繁育基地的农业植物产品,由市、县(区)农业植物保护站进行产地检疫。经产地检疫合格的,可以在本市、县(区)之间调运;需调出本市的,应申领《植物检疫证书》。
未取得产地检疫合格证的农业植物种子、苗木及其繁育材料,不得出售、转让、调运或刊登广告。
第八条 本市调出农业植物种子、苗木及繁殖材料的单位和个人,必须在调出前7日内,凭调入省、自治区、直辖市农业植物检疫部门的检疫要求文件,向市植物保护站及其授权的县(区)植物保护站报检,经检疫合格并签发《植物检疫证书》后,方准调出本市。
第九条 凡本市单位和个人需从外省、自治区、直辖市调入农业植物种子、苗木及其繁殖材料的,必须事先向市植物保护站及其授权的县(区)植物保护站提出检疫申请,由市植物保护站向调入单位或个人提出检疫要求,经调出单位或个人所在省、自治区、直辖市植物检疫部门按本市

的植物检疫要求文件检疫合格,签发《植物检疫证书》后,方可调入本市。
第十条 市、县(区)植物保护站对调入本市的农业植物、农产品,司以进行复检,发现带有检疫对象的,应按《条例》和有关规定,与调出省、自治区、直辖市协商解决。调入单位或个人应按市、县(区)植物保护站的要求处理,并对运输工具、包装物、存放场地以及其他司能附着
检疫对象的物品进行除害处理。
第十一条 铁路、公路、航空等运输管理部门和邮政部门,凭本市植物检疫机构签发的、有效期内的植物检疫证书,承办农业植物、农产品的运输或邮寄。
第十二条 本市各单位和个人,从国外引进农业植物种苗及繁殖材料的,必须经归口的主管单位同意后,由市植物保护站办理检疫审批手续。
引进的种子,必须集中隔离试种。隔离试种应符合下列条件:
(一)引进种、苗不得直接试种于当地同类作物的集中种植带;
(二)不得直接把引进材料引入良种繁育体系;
(三)集中种植,定期观察,及时处理。
进口原粮一律不得作为种子。
第十三条 在隔离试种期内,由市、区(县)植物保护站负责检疫。经试种观察未发现检疫对象的,准予分散种植;对带有检疫对象或其他危险性病、虫、杂草的,由引种单位按植物保护站的要求及时处理。
第十四条 凡在本市举办国际、国内各种形式的农业植物展览会、展销会、科技交流会等活动的主办单位,应事先报请市植物保护站,依法实施检疫。
第十五条 接受农业植物检疫的单位和个人,应按规定交纳检疫费,检疫过程中的除害处理费用以及除害所造成的经济损失,均由接受检疫的单位和个人承担。
经市农业局、市粮食局批准调运的粮、棉、油等救灾备荒的种子,免收检疫费。
第十六条 对违反《条例》、《细则》和本办法有关规定的单位和个人,由市、区(县)植物保护站依照下列规定予以处罚:
(一)对涂改植物检疫证书的,处30元至50元罚款;
(二)对伪造、诓骗植物检疫证书的予以通报,并对违法个人处以100元至200元罚款,对违法单位处以500元至1000元罚款;
(三)对未取得《植物检疫证书》,违法调运农业植物、植物产品进京的单位和个人,除依照本办法补办检疫手续外,对违法个人并处50元至100元罚款,对违法单位并处1000元至5000元罚款。造成检疫对象扩散的,必须赔偿经济损失;
(四)未经市植物保护站审查批准,违法从国外引入农业植物种、苗的,或者将未经隔离试种的种、苗转让、赠送和销售分散种植的,除应依法补办手续外,对违法的个人处3元至30元的罚款,情节严重的处100元至200元罚款;对违法单位处500元至1000元的罚款;造
成检疫对象扩散等严重后果的,处1000元至5000元的罚款,并赔偿经济损失。
第十七条 植物检疫人员徇私舞弊,玩忽职守,滥用职权,情节较轻的,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对拒绝、阻碍植物检疫人员依法执行职务的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 本办法具体应用中的问题,由市农业局负责解释。
第十九条 本办法经市人民政府批准,自1987年9月1日起施行。1975年3月10日原北京市革命委员会转发的《北京市植物检疫试行办法》同时废止。
北京市农业局



1987年8月20日

北京市加快城市危旧房改造实施办法(试行)

北京市人民政府办公厅


北京市加快城市危旧房改造实施办法(试行)
北京市人民政府办公厅



为加快城市危旧房改造,进一步改善城市居民住房条件,根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发〔1998〕23号)和《中共北京市委、北京市人民政府关于印发〈北京市进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设实施方案〉的通知》(京发〔
1999〕21号)的精神,结合经济适用住房建设相关政策,制定以下办法:
一、危旧房改造工作由各区、县人民政府组织实施,各区、县危旧房改造办公室负责具体落实,市危旧房改造办公室负责有关的协调工作。
二、市和区、县危旧房改造办公室在对全市危旧房情况重新进行普查的基础上,根据本地区社会经济发展状况,以及房屋破损程度和改造难易程度,编制所辖区域危旧房改造计划,进一步明确近期和远期工作目标。
三、有关部门要简化危旧房改造项目审批手续,加快审批速度。本市计划部门可将项目建议书和可行性研究报告合并审批。对经市政府批准的危改小区,市计划部门会同市建设部门在接到区县计划部门上报的可行性研究报告后,应在规定的时间内办完审批手续。
四、市规划部门应根据本市实际情况,编制本市危旧房改造区(以下简称危改区)的控制性详细规划,确定不同地段的限高和容积率,明确用地性质,并考虑文物保护等问题。
五、危改区的规划设计必须由符合设计资质的单位承担。规划设计要符合规划设计指标和规范要求,确定合理的经济指标,以确保各项规划设计指标的落实。
六、本办法所指危旧房改造安置对象为,在危改区内有本市常住户口和正式住房,并且长期居住的居民。
七、安置危改区居民的基本原则是:按照原住房建筑面积安置;用于安置的房屋原则上只售不租;安置房费用根据不同情况由居民、单位和政府三方共同负担;就地安置、异地安置与货币补偿相结合,鼓励异地安置。
八、在危旧房改造中,对被拆除成套住宅房屋的居民,按照原建筑面积予以安置;对被拆除非成套住宅房屋的居民,按照下列标准给予安置:
(一)原住宅建筑面积不足20平方米的,安置1套一居室;
(二)原住宅建筑面积超过20平方米(含)不足30平方米的,安置1套二居室;
(三)原住宅建筑面积超过30平方米(含)的,对于超过部分可以比照本条前三款标准予以分套安置或者增加居室间数。
按上述标准测算,安置居民人均建筑面积不足5平方米的,可以按照人均建筑面积5平方米安置。
九、对被拆除房屋原建筑面积,属自住房屋的,按照产权证标明的建筑面积计算;属承租房屋的,按照租赁合同标明的使用面积的1.33倍计算。
十、对在危改区内有本市常住户口,本人及其配偶、父母、子女在危改区内无正式住房,长期居住在自建房内,单独立户,并且本人在本危改区外别无正式住房的居民,可以给予适当补偿,具体补偿标准由各区、县人民政府确定。
有下列情况之一的居民,视为在本危改区以外有正式住房:
(一)本人或者其配偶在危改区外国有土地上自有或承租住房的;
(二)本人在危改区范围外的国有土地上住用其父母、子女自有或承租的住房的;
(三)本人或者其配偶在本市近郊区(朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区)集体土地上自有正式住房的。
十一、危改区内居民应当按照以下规定购买安置房:
(一)对被拆除的非成套住宅房屋和公有成套住宅房屋,属安置房建筑面积未超过原建筑面积以内的部分,应按照房改成本价格购买,并可享受规定的优惠政策;属安置房建筑面积超过原建筑面积,但未超过人均15平方米(含)以内的部分,应按照房改成本价格购买,不享受相关的
优惠政策;属安置房建筑面积超过人均15平方米的部分,应按照当地经济适用住房价格购买。
(二)对按照房改成本价购买的成套住宅房屋,安置房建筑面积等于原建筑面积的部分不找差价,超过或者不足原建筑面积的部分按照当地经济适用住房价格结算差价。
经济适用住房价格由市政府有关主管部门核定。
安置房产权按照经济适用住房产权管理。
十二、危改区居民就地安置的,一律自行解决周转用房。
十三、危改区居民异地安置的,可以适当增加安置面积或者给予适当经济补偿,增加安置面积和给予经济补偿的标准由各区、县人民政府确定;危改区居民实行货币补偿的,补偿款计算公式为:
补偿款=经济适用住房均价×原建筑面积×(1+补偿系数)。
城区和近郊区的经济适用住房均价,由市政府有关主管部门根据本市经济适用住房的市场供应价格确定;远郊区、县的经济适用住房均价,由区、县人民政府根据当地经济适用住房的市场供应价格确定。
补偿系数一般不超过0.7,具体可由当地人民政府确定。
十四、异地安置房以积压的空置房为主。对不能直接上市销售的积压房,应当办理转化为经济适用住房的有关手续。
以积压的空置房安置危改区居民的单位,可以享受《国务院办公厅关于印发〈海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行处置海南省积压房地产试点方案〉的通知》(国办发〔1999〕62号)规定的相关优惠政策。
十五、危改区居民购买安置房有困难的,可以申请政策性个人住房抵押贷款。住房资金管理机构应当优先保证危改区居民的住房抵押贷款,并简化贷款手续。
危改区居民按照上款规定仍无力购房的,经区、县主管部门审查批准,可以就地或者异地承租廉租屋。
有关建设单位要积极争取金融机构的专项贷款支持,以缓解危改前期投入大、资金平衡难的矛盾。
十六、对被拆除私有非成套住宅房屋的所有人,按原建筑面积的重置价格结合成新给予补偿。
对以房改成本价购买成套住宅房屋的被拆除房屋所有人,按照届时房改成本价补偿;但是按照本办法第十一条规定按原建筑面积安置并结算差价的,不予补偿。
对被拆除公有住宅房屋的所有人不予补偿。
十七、拆除非住宅房屋,按原房屋建筑面积予以返还,但不补差价;不能按原建筑面积返还的,应给予适当经济补偿。
十八、在危旧房改造过程中,实施单位拆除交通、公交、绿化、供电、供水、供气、供热、电信、邮政、环卫、消防等市政公用设施时,应按照规划设计方案安排迁移、还建或者给予适当补偿;在需还建的设施交用前,应当先建临时设施,以确保危改区毗邻地区的单位和居民的正常工
作和生活。
在危改区内拆除军产、宗教产、外侨产、代管产等的房屋,安置补偿办法由市国土资源和房屋管理局会同有关部门按照相关规定和本办法有关规定处理。
十九、危改工作要充分发挥街道办事处和居家委员会的作用。凡经当地居民共同讨论同意的危改方案,危改区的单位和居民应当积极支持,并在规定期限内搬出,以减少周转时间。对在规定期限内未搬出的,应按照先腾地、后处置的原则处理。
二十、对在危改项目安置用房中,属居民按房改价购买的面积和单位的原拆除面积部分,可按经济适用住房政策规定免收各项税费;属新增的居住用房建筑面积部分,可按经济适用住房政策规定征收有关税费,其他用房应按本市有关规定征收有关税费。
经有关部门批准,按本办法实施危改、确有困难的企业,可以申请缓交有关费用,但应签订补交办法和期限的协议。
二十一、危改工程建设实行招标承包制、设计施工总承包制和工程监理制。各有关部门和单位要顾全大局,加强配合,加强施工管理,做好竣工验收工作,确保工程质量和环境质量。



2000年3月23日

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1