最高人民法院关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见
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最高人民法院关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见
最高人民法院
最高人民法院关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见
1984年9月17日，最高人民法院
一、关于无效经济合同的确认与处理问题
审理经济合同案件，首先要解决的是确认经济合同的效力问题。被确认无效的经济合同，不受法律保护，对于合同双方没有约束力。但是对于合同被确认无效所引起的经济纠纷，则应在查明事实、分清是非的基础上，依照国家的法律、政策合情合理地予以解决。
（一）如何审查合同是否有效
确认无效经济合同的法律依据，是《经济合同法》第七条的规定。在实践中，确定合同是否有效，主要从四个方面审查。
1．审查合同主体是否具有法人资格
这里主要是指审查除依法成立的机关、团体以外的企事业单位和其他经济组织是否具有法人资格的问题。我国目前尚无法人登记法规，但是根据其他的法规和有关规定，法人至少应是由国家批准并按照有关规定成立的独立经济核算组织。1979年国家经委、农委、工商总局发布的《关于开展工业企业普查登记的通知》明确规定，全民和集体所有制工业企业必须全面登记。按照这个规定，凡在当地开展全面普查登记后，仍不按照规定办理登记，或者虽已申请登记但工商行政管理部门不予认可的组织，应视为不具备法人资格。1982年8月9日国务院发布的《工商企业登记管理条例》规定，工商企业必须向工商行政管理局办理登记，否则不准筹建或者开业，不得刻制公章、签订合同等。当前发生纠纷的经济合同有不少是在上述《通知》、《条例》发布以前签订的。确定这部分经济合同的主体是否具有法人资格，需要从实际出发，具体分析，区别对待。凡在开展工业企业全面普查登记前虽不符合规定手续，但确经上一级主管部门同意成立的经济组织所签订的合同，如无其他违法情况，一般应按有效合同处理；如未经上一级主管部门同意擅自成立的，所签订的经济合同，应视为无效。
在审查法人资格时，还应注意审查合同签订人的代理人资格及其代理权限。其中：（1）盗用、冒用单位名义签订合同的，其所签订的合同无效；（2）超越代理权限的，其越权部分无效，但在发生纠纷前经被代理人追认的除外；（3）代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。合同签订人虽无委托书，但持有委托单位能够说明情况的介绍信的，应视为有代理资格。
凡合同主体为个体经营户、农村专业户、经济联合体的，需审查其是否按法律规定登记并领得执照。
2．审查合同内容是否合法
第一是审查合同的标的是否属于法律、政策禁止生产经营的范围。第二是审查合同中有关标的的数量、质量、价格和违约责任等规定是否违反国家计划、法规和政策。第三是审查合同的内容是否违反国家利益或社会公共利益，有无规避法律的行为。第四是审查合同的内容是否超越批准的经营范围。如合同签订时，已向工商行政部门申请变更或扩大经营范围，合同签订后，经工商行政部门核准经营的，可不视为超越经营范围。
3．审查合同当事人的意思表示是否真实
根据《经济合同法》第五条的规定，必须审查当事人在签订合同过程中的意思表示是否真实，有无违反平等互利、协商一致、等价有偿的情况。
4．审查合同是否履行了法定的审批手续
法律、法规规定必须经过主管部门审核批准才能生效的合同，如果没有履行法定的审批手续，则不具有法律约束力。
我国的经济体制改革正在深入进行，新情况不断产生。审查合同是否有效，一定要依照法律的规定，要符合当前的政策，要从实际出发，要有利于进一步搞活经济和对外开放。
（二）对无效经济合同的处理
经济合同被确认无效后，有两个方面的问题需要处理：一个是无效经济合同造成的财产后果；另一个是无效经济合同中的违法行为。
对无效经济合同所引起的财产争讼，应当按照《经济合同法》第十六条规定的返还、赔偿或追缴三种方法处理。
在具体处理案件时，要注意以下三个问题：
1．要注意返还财产和追缴财产的区别
返还财产不是惩罚措施，而是消除无效经济合同造成的财产后果的一种法律手段。追缴财产才是一种惩罚手段。根据《经济合同法》第十六条的规定，追缴财产只适用于故意违反国家利益或社会公共利益的无效合同，因为故意违反国家利益或社会公共利益的合同，其性质和损害后果，要比其他无效合同严重，用返还财产的方法处理不足以消除其造成的不良后果。《经济合同法》第十六条规定：违反国家利益或社会公共利益的经济合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产，收归国库所有。如果是由一方的故意造成的，则故意的一方应将从对方取得的财产返还对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。
用返还还是用追缴的方法处理，大体上可以从导致合同无效的行为的性质、损害的对象、危害的后果等方面进行分析。属于违反法律和国家政策的，主要是违反工商企业登记和市场、财政、税务、金融、商标以及劳动管理等法规，妨害了国家对企业正常的经济管理秩序。这类情况中的过错方有的是明知故犯，也有的是由于法制观念淡薄或者缺少法律知识，不了解有关法律、政策，不懂得办理必要的法律手续。但违反国家利益或社会公共利益的，主观上一般都是明知故犯，并有牟取非法利益的动机，例如订立假经济合同或者利用经济合同买空卖空，购销内容淫秽的书画、录音带、录像带，购销质量低劣有损人民身体健康的药品或违禁品等。
2．损失赔偿应当区分责任大小，承担相应的份额
无效经济合同的双方如果都有过错，对返还财产后的损失赔偿，应按照《经济合同法》第十六条规定，“各自承担相应的责任”。所谓“相应责任”不应理解为平均分担损失或各自承担自己的损失。合同双方应当按照责任的主次、轻重，分别承担经济损失中与其责任相适应的份额。
此外，还应区别无效合同的责任与有效合同的责任。当事人违反了有效合同，主要通过偿付违约金、赔偿损失等办法来承担责任；而无效合同的责任，则应按照《经济合同法》第十六条规定的原则来解决。两种责任的性质不同，不可混淆。不能一方面确认合同无效，另一方面又追究当事人的违约责任。
3．略
二、关于违反经济合同的责任问题
（一）如何确定违反经济合同的责任
在查明经济合同案件的事实后，按照《经济合同法》第三十二条第一款关于过错方应当承担违约责任的规定，明确合同当事人的违约责任，是解决纠纷的基础。分析确定违约责任时，应当注意区别两种情况：一种是违约尚未给对方造成损害后果的，只需要向对方支付违约金即可；另一种是违约给对方造成损害后果而损失超过违约金或者合同没有规定违约金的，应当支付赔偿金。前一种情况只需要有过错和违约行为即可确定责任；后一种违约责任则要从四个方面去认定：1．要有不履行或不完全履行合同的行为。2．要有财产上的损害事实。这是指由于不履行或不完全履行合同所造成的损失。损失的计算要有根据。3．要有过错，也就是当事人不履行或不完全履行经济合同是出于故意或过失。4．行为与损害结果之间要有因果关系。但不论是哪一种情况，都要根据有关的法律、政策分清合同当事人责任的大小，是全部责任还是部分责任，是主要责任还是次要责任。
（二）违约金和赔偿金
违约金是指一方当事人由于过错不履行或不完全履行经济合同，应当依照合同的约定或者法律的规定支付给对方当事人的一定数量的货币，而不论这种违约行为是否使对方当事人遭受损失。赔偿金是违约一方由于给对方千万经济损失所给予的赔偿。在合同规定了违约金的情况下，赔偿金是用来补偿违约金的不足部分。如果违约金已能补偿经济损失，就不再支付赔偿金。但是如果合同没有违约金的规定，只是造成了损失，就应向对方支付赔偿金。
违约金有法定违约金和约定违约金两种，前者是由法规（如：《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等）明文规定的；后者是由合同双方当事人在签订合同时约定的。如果合同中没有规定违约金的条款，则可按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理。
关于违约金的数额，可由双方协议解决。但是对于故意违约的，违约金和赔偿金不能减少。对于过失违约的，可以考虑适当减免违约金，但必须是违约方经济上确有困难，主动指出请求或者没有给对方造成经济损失的。如果是判决的，则应依据有关法规规定的或者合同约定的经济责任判处。对违约金应计算到人民法院结案时止。
《经济合同法》第三十七条规定违约金、赔偿金应在明确责任后十天内偿付，是指自合同仲裁机关的仲裁书和人民法院的调解书、判决书发生法律效力之日起的十天内偿付。
（三）在上级领导机关或业务主管机关有过错情况下的违约责任问题
《经济合同法》第三十三条规定：由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关对签订合同一方的违约行为负有责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再由应负责任的上级领导机关或业务主管机关负责处理。这是因为，违反合同责任的处理，应在合同的双方当事人之间进行，而不应在违约方的上级领导机关或业务主管机关与对方之间进行，所以不能直接追究上级领导机关或业务主管机关的责任。
此外，由于国家计划的调整，某些企业关、停造成的经济合同纠纷，应当按照国家关于关、停企业资产维护、处理的有关规定处理。
（四）经济责任处理后的继续履行合同问题
支付违约金或赔偿金是违约一方承担经济责任的主要方式，但支付违约金和赔偿金并不能代替合同规定的实物或劳务的履行。《经济合同法》第三十五条规定：“对方要求继续履行合同的，应继续履行”。对任意撕毁合同又有条件继续履行的一方，更应严格执行这一规定。
原订合同中的某些项目如果需要修改、补充的，双方可以重新协商，然后按双方达成的新协议履行。
三、关于诉讼时效问题
《经济合同法》第五十条规定，经济合同当事人向合同管理机关申请调解或仲裁，应从其知道或应当知道权利被侵害之日起一年内提出，超过期限的，一般不予受理。这是对仲裁时效的规定，不是对诉讼时效的规定。
目前我国法律尚未对诉讼时效作出规定。在实践中可以按照民事诉讼法（试行）第八十一条规定的起诉条件特别是有无事实根据这一条件，并结合合同本身有无索赔期限的规定来考虑是否受理。如果合同纠纷发生的时间较长，或者无人证物证，事实显已无法查清的，可以不予受理。对于合同规定有索赔期限而逾期起诉的，应不予受理。
四、关于经济合同案件中的犯罪和其他违法问题
在审理经济合同案件中发现的犯罪和其他违法行为，要分别不同情况，采取不同方式认真处理。
（一）对需要追究刑事责任的，分别转公安、检察机关侦查处理。
（二）在本合同案件中有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，尚不构成犯罪，仅须给予经济制裁的，一般可由人民法院直接处理；如须给予纪律处分，应转给当事人所在单位处理。
（三）对于不属于法院管辖的违法乱纪问题，可转有关部门处理，但应同时提出司法建议，必要时还要将司法建议书抄送其上级主管机关和有关部门。
吉林省人民政府办公厅关于印发吉林省逐步淘汰氟里昂工作方案的通知
吉林省人民政府办公厅
吉林省人民政府办公厅关于印发吉林省逐步淘汰氟里昂工作方案的通知
吉政办发〔2003〕61号
各市州、县(市)人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
《吉林省逐步淘汰氟里昂工作方案》已经省政府同意,现印发给你们,请认真按照执行。
二○○三年十一月十七日
吉林省逐步淘汰氟里昂工作方案
根据《中华人民共和国大气污染防治法》和《中国逐步淘汰消耗臭氧层物质国家方案》要求,为了保护环境,促进生态省建设,省政府决定,从现在起有计划地逐步淘汰消耗臭氧层的主要物质???氟里昂,推广使用氟里昂替代产品。具体工作方案如下:
一、指导思想
以“三个代表”重要思想为指导,以实现无氟省为目标,按照分步实施、稳步推进的原则,全面开展逐步淘汰氟里昂工作,使我省及早达到国家要求,为我国履行国际义务做出贡献。
二、工作原则
禁止新使用含氟制冷剂,自然淘汰在用含氟制冷剂,直至现有含氟制冷剂消耗尽为止。自规定之日起,在用制冷设备补充制冷剂,必须添加非氟里昂制冷剂。
三、工作目标
从2004年5月1日起,以长春、吉林两市为试点城市,在两市的县(市)级以上城市禁止经销、存储、提供含氟制冷剂和含氟制冷设备。自2005年5月1日起,在四平、辽源、通化、白山、松原、白城、延边7个地区禁止经销、存储、提供含氟制冷剂和含氟制冷设备,全省基本实现淘汰氟里昂工作目标。
四、工作范围
逐步淘汰在用汽车的空调设备和工厂、商业、仓储业、服务业的制冷设备及家用制冷设备中的氟里昂制冷剂。
五、组织机构
(一)成立吉林省淘汰氟里昂工作领导机构。
为加强对淘汰氟里昂工作的统一领导,成立吉林省淘汰氟里昂工作领导小组,由主管副省长任组长,成员单位为长春市政府、吉林市政府、省环保局、省工商局、省交通厅、省质监局、省公安厅交通管理局。
领导小组实行各部门联席会议制度,指定专人负责,定期或不定期召开协调会,监督、检查各成员单位开展淘汰氟里昂工作的情况。
领导小组下设办公室,负责领导小组日常工作,办公室设在省环保局。为方便沟通联系,各有关部门要确定1名联络员。各市州政府也要成立相应的专项协调机构,负责协调落实本地淘汰氟里昂工作。
建立信息反馈制度。各部门要定时上报工作进展情况,经领导小组办公室汇总后向省政府报告。(二)各有关部门的工作职责。1.各级人民政府负责淘汰氟里昂的总体推动工作,发布实施公告。2.各级环境保护行政管理部门负责统一监督管理,综合协调,制定具体工作实施方案;负责指定氟里昂的回收单位,对氟里昂的回收与处置实施监督管理;与工商行政管理部门联合对生产、经销和处置环保制冷剂的企业进行审查;对宾馆、酒店等单位在补充大、中型中央空调制冷剂时采用非氟里昂制冷剂情况进行监督。3.各级工商行政管理部门负责对市场上销售的制冷剂和制冷设备进行监督检查;禁止氟里昂制冷剂和含氟制冷设备在市场上销售。4.各级交通管理部门负责对汽车维修厂家更换、补充机动车辆制冷剂进行监督管理;禁止未取得环保和交通管理部门资质认可的汽车维修单位从事更换和补充非氟里昂制冷剂业务。5.各级质量技术监督部门负责组织实施氟里昂替代产品标准,并对实施情况进行监督;负责对氟里昂替代产品质量进行监督检查,做好相关产品的咨询服务,逐步实行市场准入制度,凡检验不合格的氟里昂替代产品不得进入市场。6.各级公安交警部门负责监督在2006年底前淘汰在用车辆使用的氟里昂制冷剂。(三)加强监督检查,建立长效管理机制。
省淘汰氟里昂工作领导小组定期对各地淘汰氟里昂工作进行调度,并组织监督检查。各有关部门要各司其职,密切配合,加强对经销和使用制冷剂的管理,对经营企业进行不定期抽查,并将抽查结果向社会公布;对有违规行为的企事业单位要严肃处理,保证淘汰氟里昂工作的顺利进行。
六、实施步骤
此项工作分为两个阶段,即准备阶段和实施阶段。(一)准备阶段:本方案下发之日至2004年5月1日,主要抓好以下工作:1.省政府召开省直各有关部门和淘汰氟里昂试点地区会议,明确各成员单位职责、工作目标和工作任务。2.长春、吉林两市内销售、使用含氟制冷剂的单位向当地环保部门申报,环保部门对申报单位进行核查、登记,确定销售、使用氟里昂单位的名单。3.加强宣传。把淘汰氟里昂工作与我省生态省建设结合起来,充分利用广播、电视、报纸等新闻媒介向社会广泛宣传淘汰氟里昂的重要意义,使广大群众认识到淘汰氟里昂工作是利省利民的好事,取得群众的理解和支持,帮助经营者和消费者了解非氟里昂制冷剂技术的成熟性和可靠性,消除疑虑,为淘汰氟里昂工作营造良好的舆论氛围。根据工作进展情况,要定期在新闻媒体上对拒不执行淘汰氟里昂制冷剂有关规定的单位和责任部门进行曝光。向社会印发宣传手册,宣传介绍限制销售含氟设备、产品的期限;更换氟里昂制冷剂的注意事项、常见问题的解决方法和非氟里昂制冷剂的使用常识。(二)实施阶段。自本方案下发之日起,各级计划、经贸部门不再审批建设生产和使用氟里昂的项目。
自2004年5月1日起,在长春、吉林两市的县(市)级以上城市,禁止经销含氟制冷剂或含氟制冷设备;所有制冷设备的维修单位禁止提供(存储)氟里昂制冷剂,维修制冷设备时必须使用非氟里昂制冷剂。自2005年5月1日起,在全省范围内,禁止经销、存储、提供含氟制冷剂或含氟制冷设备。
本着完成一个,验收一个的原则,对完成在用氟里昂替换的单位,由县级以上环保局会同工商、质监等部门进行无氟验收,发放全省统一制作的无氟证书;对加装非氟里昂制冷剂的在用汽车,由环保部门发放“吉林省机动车加装环保制冷剂标志”,具体事宜另行规定。
七、保证措施
(一)省环保局会同省质监局等有关部门及省空调专业委员会对氟里昂替代产品进行安全环保审查,对更换非氟里昂制冷剂的单位进行资质审查。氟里昂替代产品必须是符合国际制冷行业标准(ASHRAE)的绿色环保制冷剂,推荐使用国家环保总局发布的《国家环境保护最佳实用技术推广计划项目》(A类)中的制冷技术和产品,使用该绿色环保制冷剂时不需更换原有制冷设备、润滑油、配件并具有节能效果。(二)由经销非氟里昂制冷剂的单位负责建立氟里昂制冷剂回收处理系统,按照省环保局的要求,对回收的氟里昂进行妥善处理,防止产生二次污染。(三)技术培训。省环保局请制冷专家对各级环保、工商、技术监督等部门的相关人员及制冷剂替换单位的人员进行技术培训,主要讲授更换氟里昂制冷剂的技术、方法,解决技术上存在的问题。(四)坚持边淘汰边推广的原则。一是坚决淘汰含氟制冷剂和含氟制冷设备;二是鼓励、引导和推动企业自主经营绿色环保制冷剂和制冷设备;三是健全绿色制冷剂的市场准入制度。
附件:吉林省淘汰氟里昂工作领导小组成员名单
组 长:
陈晓光 副省长
副组长:
王国才 省政府副秘书长
王立英 省环保局局长
成 员:
王学战 长春市副市长
秦福义 吉林市副市长
张成友 省环保局副局长
李 彦 省工商局副局长
支建华 省质监局副局长
黄冰军 省公安厅交通管理局政委
闫长文 省运输管理局局长
领导小组办公室:
主 任:
张成友(兼) 省环保局副局长
成 员:
孙伟义 省环保局污染控制处副处长
张正举 省工商局市场处副处长
张 伟 长春市环保局副局长
苏学飞 吉林市环保局副局长
李宏刚 省运输管理局维修管理处处长
刘恒涛 省质监局法规处助理调研员
牟振兴 省公安厅交通管理局车辆科科长
杨宁宁 省环保局污染控制处科员
民事诉讼中的调解与地方保护主义
邵东县人民法院 刘海涛
经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布，人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。
一、现行民事诉讼调解制度的负面评价
现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。
1、民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束
毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上， 调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。
２、民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束
审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。
３、民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用
对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。
二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现
现化法制观念普遍承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。
1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。
地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。
2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。
为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调，以拖促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。
由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。
而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”
同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力。势必直接影响到调解协议的达成。也成为地方保护主义实现的温床。 正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。
三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原则
如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：
1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。
应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部份，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。
2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。 具体而言，为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其代理人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。
3.协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制。
对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。
同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。
参考文献：
1.《司法改革研究》 王利明
2.《法院调解制度的评价与完善》 汪健华
3.《法院调解制度改革的构想》 司莉
4.《民事诉讼法学》 柴发邦
5.《民法基本原则解释》 徐国栋
