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关于印发《农产品批发市场建设与管理指南(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 15:53:34  浏览:9858   来源:法律资料网
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关于印发《农产品批发市场建设与管理指南(试行)》的通知

农业部


关于印发《农产品批发市场建设与管理指南(试行)》的通知
   农市发[2004]10号

各省、自治区、直辖市农业(农牧、农林、畜牧、渔业)厅(委、局、办),新疆生产建设兵团农业局:

  为加强对农产品批发市场建设与管理工作的指导,推动农产品批发市场规范化、现代化进程,我部研究制定了《农产品批发市场建设与管理指南》(简称《指南》)。现将《指南》印发给你们,请结合本地实际贯彻执行。

  附件:《农产品批发市场建设与管理指南》

农业部

二○○四年六月十四日



  附件:

农产品批发市场建设与管理指南

第一章 总则

  第一条 为了完善农产品市场体系,引导批发市场加强建设和管理,保证公开、公平、公正交易,保障食用农产品安全,特制定本指南。

  第二条 本指南适用于专门经营农产品的批发市场和包含农产品批发经营业务的其他市场。

  第三条 本指南用辞定义如下:

  (一)农产品:指粮油、蔬菜、瓜果、畜产品、水产品、调味品、花卉、茶叶、种子、饲料等农、牧、渔业产品及其加工品。

  (二)农产品批发市场:指经政府主管部门批准,主要进行前款所指农产品现货集中批量交易的场所。

  (三)农民:指直接从事本指南所称农产品生产的自然人。

  (四)农民团体:指依法成立的各类农民合作组织。

  (五)农业企业:指从事本指南所称农产品生产的农业经济组织。

  (六)交易商:指在农产品批发市场组织农产品供应、贩运、销售的个人或组织;也包括在农产品批发市场上协助促成买卖双方交易、提供服务并按规定收取一定数额手续费的经纪人。

第二章 设立、变更和终止

  第四条 设立农产品批发市场应从当地的农产品商品货源及其流向、居民消费需要、经济发展和区位交通条件等实际情况出发,遵循统筹规划、合理布局、发挥优势、讲求实效的原则,防止盲目、重复建设市场。

  第五条 农产品批发市场是公共事业,以服务农业、农民和城乡消费者为宗旨。其设立及业务项目由各级政府规划确定,并提供支持。

  第六条 设立农产品批发市场应考虑下列条件:

  (一)设立者主要是农民合作组织、或涉农企事业单位、社会团体等法人组织。

  (二)符合国家和本地区农产品批发市场建设发展规划;

  (三)位于农产品的主要产地、销地或集散中心。

  (四)具备相应的场地、设施和资金。

  (五)具备企业登记注册的其它条件。

  第七条 农产品批发市场的设立、变更和终止,应按照政府规定的审批或许可程序办理。

第三章 市场功能

  第八条 农产品批发市场要根据国家和地区社会经济发展的实际需要,注重完善以下市场功能:

  (一)大规模、快速集散或配送农产品;

  (二)形成竞争性的透明、合理的农产品价格;

  (三)及时收集和发布市场信息;

  (四)保障食用农产品安全;

  (五)吞吐调剂农产品供求;

  (六)提供金融、通讯、结算、仓储等综合服务。

  第九条 产地农产品批发市场除具备第八条中各项功能以外,还应该结合我国农村经济社会发展的实际需要,进行下列功能创新:

  (一)培育农民专业合作组织;

  (二)普及农业科技知识;

  (三)促进产地农产品加工增值;

  (四)引导农业区域化布局,专业化、标准化生产,品牌化经营;

  (五)延长农业产业链,发展产业化经营;

  (六)扩大农村劳动就业,推动小城镇建设。

第四章 市场建设

  第十条 农产品批发市场建设坚持基础设施公益性、经营管理企业化的方向;坚持新建与改建结合,产地与销地结合,硬件与软件结合,国家扶持与多渠道投资结合;统筹规划,合理布局,均衡发展,促进形成统一的全国性的农产品批发市场网络。

  第十一条 省、地农业部门应制定本区域农产品批发市场建设发展规划,规划的主要内容包括:

  (一)农产品批发市场的数量、规模、布局;

  (二)市场建设和设施改造的要求;

  (三)主要交易商品种类;

  (五)市场同生产基地、同关联市场的联结关系。

  第十二条 规划建设产地批发市场,应主要依托各类农产品生产基地,充分考虑生产规模、商品流量流向、产品特点、区位交通条件、辐射范围以及小城镇建设等因素,确定市场的类型、位置、规模和设施标准。要打破行政区划的界限,在一个市场辐射范围内,不再规划建设新的市场。产地批发市场应以建设专业性市场为主。

  第十三条 规划建设销地批发市场,应主要依据销地人口数量和市场容量,充分考虑市政规划、区位交通条件、零售方式和消费习惯等因素,确定市场的数量、布局、规模和设施标准。销地批发市场应以建设综合性市场为主。

  第十四条 农产品批发市场设施建设要体现高效、经济、先进和实用的要求,做到功能分区明确,交易流程合理,经营运作方便,物流、车流、人流组织顺畅,停车面积匹配,设施齐全配套;并注重市场绿化和环境保护。

  第十五条 农产品批发市场应着重加强下列基本功能设施与能力建设,逐步提高现代化水平:

  (一)交易方式,从对手交易向代理制、拍卖交易转变;

  (二)结算方式,从分散的现金结算向统一的电子结算转变;

  (三)信息系统,完善信息收集、发布手段,建立网络服务平台,发展农产品电子商务;

  (四)检测系统,健全检测制度,增强检测手段,提高检测水平;

  (五)物流服务,实现商品贮藏、保鲜、运输和装卸等服务手段高效率、低成本;

  (六)秩序监控,对市场交易活动实行全面电子监控,提高交易纠纷的防范和应急处理能力;

  (七)环境卫生,对市场产生的垃圾、污水及时进行清除处理,使之达到环保排放标准。

第五章 管理与监督

  第十六条 农产品批发市场的设立者应健全市场管理机构,加强市场管理。

  第十七条 农产品批发市场应采取政府调控、企业管理、客商经营的运行管理模式。市场应明晰产权,建立现代企业制度。

  第十八条 农产品批发市场管理者应按照公平、公开、公正的原则管理市场,对场内交易商一视同仁,平等对待。

  第十九条 农产品批发市场管理者应以提供服务和加强监管为宗旨,负责市场日常交易活动的管理工作。主要工作:

  (一)负责市场规划、建设和改造,服务设施的完善与改进;

  (二)负责市场交易方式、结算方式和信息系统的现代化建设;

  (三)负责市场交易商(经销商、贩运商、零售商、经纪人)的身份登记,对其交易活动进行规范化管理和服务;

  (四)负责市场交易活动监督、检查和日常管理工作,处理交易活动中发生的纠纷等事项;

  (五)负责市场交易商品质量、重量、包装规格的监督与检查;

  (六)落实市场交易、卫生、消防安全和环保等管理制度;

  (七)提供商品运输、装卸、贮藏、保鲜、包装、加工等综合性服务;

  (八)协助政府主管部门调控与监督管理市场;

  (九)负责场所和设施的管理、出租(出售)和维护;

  (十)负责市场信息的收集与传递发布;

  (十一)产地农产品批发市场管理者还应推动第九条所列各项工作的开展。

  第二十条 农产品批发市场应当建立健全市场日常管理制度、市场经营管理制度、市场交易指南、市场交易商品管理制度、商品质量检查制度、市场治安和安全保障制度、市场环境卫生管理制度、车辆管理制度、财务管理和统计报表制度等。

  第二十一条 农产品批发市场应突出信息服务。及时收集和发布成交的品种、数量、产地、价格、质量等级等行情信息和商品供求信息,供交易双方参照。同时按规定将这些行情信息报主管部门,由国家主管部门汇总统一向全国发布。

  第二十二条 农产品批发市场应实行下列公开办事制度:

  (一)市场管理人员姓名、职务、职责公开;

  (二)市场管理制度和工作人员守则公开;

  (三)场所和设施安排、租赁费、管理费、服务费收取标准公开;

  (四)纠纷事项处理结果公开。

  第二十三条 农产品批发市场收费应符合国家有关规定。除国家规定外,任何单位和个人不得自行进入市场设立收费项目或者提高收费标准。

  第二十四条 农产品批发市场应加强对管理人员的专业技术培训和业务考核,推行持证上岗,禁止市场管理人员参与市场交易。

  第二十五条 农产品批发市场接受政府部门的管理和社会监督。

第六章 交易商

  第二十六条 交易商是指具有商品批发交易能力,可进入批发市场进行交易的个人或组织。交易商包括供货者、经销商、贩运商、零售商和经纪人,是批发市场上开展买卖交易活动的主体。

  第二十七条 农产品批发市场应建立交易商登记管理制度,掌握交易商的基本信息和经营信息,以便于交易管理、质量控制和信用评定。

  第二十八条 农产品批发市场鼓励实行经纪人代理交易制,市场经纪人的资格认定条件与行为规则由市场监督管理部门会同市场管理者共同制定。

  第二十九条 交易商应遵守法律、法规,遵守自愿、公平、诚信原则,遵守商业道德和市场规章制度,服从市场监督管理。

  第三十条 经销商应在固定的门店或特定的场所进行交易,不得在市场内随意设摊或流动经营。严禁场外交易。

  第三十一条 经销商不得擅自出租、出借、转让经营场所,确须出租、出借、转让经营场所的应经市场管理者同意,并办理有关手续。

  第三十二条 交易商须依法纳税,并按国家有关规定交纳市场管理费。

  第三十三条 购买者要求出具购货凭证和商品质量证明,交易商应按规定提供。

第七章 商品交易

  第三十四条 农产品批发市场交易的商品必须符合国家法令和质量安全要求。下列物品禁止上市交易:

  (一)国家和地方明文规定重点保护的珍稀植物、动物及其制品;

  (二)未经检疫或检疫不合格的畜禽及其产品;

  (三)经检测不合格,有毒、有害健康的产品;

  (四)法律、法规禁止上市的其它物品。

  第三十五条 农产品批发市场应采取协商交易、合约交易、订单交易和拍卖交易方式。

  第三十六条 农产品批发市场的商品交易应逐步推行统一司磅,统一结算。

  第三十七条 农产品批发市场的商品价格由买卖双方议定,随行就市。属于政府对商品价格实施监控管理的,应当执行有关规定。

  第三十八条 农产品批发市场管理人员发现在市场买卖交易中有不正当行为,或出现不公正价格时,根据规定可以对交易商的交易活动进行限制。

  第三十九条 农产品批发市场禁止下列行为:

  (一)蓄意串通,捏造和散布虚假信息;

  (二)以操纵市场为目的,合伙抬价或压价买入或卖出同一种商品;

  (三)任何形式的欺行霸市,强买强卖行为;

  (四)以其它直接或间接方式操纵或扰乱市场交易秩序。

  第四十条 农产品批发市场应加强对经纪人代理交易活动的监管,规范经纪行为。

  第四十一条 农产品批发市场交易的农产品应推行分级分类处理,逐步达到质量等级化、重量标准化、包装规格化。

  第四十二条 农产品批发市场交易的农产品应在包装物的指定位置标明名称、等级、产地、生产商、生产或采摘日期、重量、检验合格证明等需要说明的事项。

  第四十三条 农产品批发市场交易的农产品实行分区交易。蔬菜、水果、肉类、水产品、畜禽等应分区销售;鲜活与冷冻商品应分区销售。

第八章 附则

  第四十四条 本指南用于指导各类农产品批发市场现代化建设与规范化管理。

  第四十五条 本指南具体应用中的问题由农业部负责解释。


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也许正在发生
——《大陆法系》书评

(周倍良,清华大学法学院)

好的作品常常能给读者以启迪,一口气读完《大陆法系》,自始感觉畅快淋漓。作者最后的话可谓意味深长、意犹未尽,不禁引起了我遐想联翩。大陆法系、普通法系,使我想起冷战时期的苏联和美国。虽然这两者不能完全相同,但谁又能否认法系的变迁也如国际关系那样错综复杂、纷繁交葛、难以预测呢?一元化,还是多元化?个性,还是共性?也许正在发生!
20世纪,自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来,对于此问题的争论就从来没有停止过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系,以及各未开化民族法系;还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系…… 这个问题似乎越来越复杂,但正所谓真理越辩越明,至少在一点上,中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类,它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。那么大陆法系又应怎样来定义呢?这个占据了世界绝大部分版图的大陆法系又有怎样的状况呢?这是留给我们的问题。虽然,在此之前,我们能够经常性地听到、看到各种各样试图回答这个问题的答案。但确切地说,这些答案都是那么不令人满意或者说是陈旧。现在终于有了一个比较好的答案,约翰•亨利•梅利曼教授在其《大陆法系》一书中将一问题演绎出了“盈盈新意”,并有一种使人“豁然明悟之感”。总的来说,这是一本好书,至少我是这样认为的。虽然它仅仅针对业余读者而非法学专业人士,仅仅针对“希望了解西欧和拉丁美洲法律制度之间联系以及他们同英美法律制度之间区别的一般读者;了解欧洲和拉丁美洲的文化中法律概况的业余法学爱好者以及对于学习……”的人士,但毫无疑问,它给出的回答是令人满意的,无论是业余人士还是专业人士。因为“本书以最富有可读性和最简练的语言叙述了大陆法系的起源,发展和法律原理……为不熟悉比较法的人们区分了大陆法系传统与英语国家的普遍法系传统和肇自十月革命的社会主义法系传统的不同”。同时它又彰显出特有的平和和宽厚、公允与诚实,而没有了一贯的自傲与优越。更为难能可贵的是作者认识到了共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素,而不是这些特征。 由此不落窠臼地令人信服地解答了我们的疑问。同时,他认识到“法律是文化的一部分,并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”;“法律根植于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会的特定时间和地点所出现的特定需求作出回应,从根本上说,法律是……一定的历史方法。”这种认识法律的方法使我想到了霍姆斯的那句名言“法律的生命是经验,而不是逻辑。”正是梅利曼教授这种把一国的法律与其具体的历史时代背景相结合的方法,才使得这本“极富价值……入门读物”呈现在我们面前。
一、内容评述
学界一般认为,大陆法系,又可称为民法法系,法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
虽然概括大陆法系的特征是一件危险而费力不讨好的事,但我还是试图着尝试一下。我认为大陆法系的特点可以概括为以下几方面:(1)全面继承罗马法;(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。虽然梅利曼教授认为这些特征都只是“派生性的表象”,可能我的这些概括也并不全面,但我认为在分析梅利曼教授的这本书之前,先作这样一个自我“心中有数”是有必要的。因为我们在后面可以尝试着“对号入座”。
梅利曼教授一开始就试图跳出长期以来给大陆法系的评价简单地套上“成文法”、“严格的三权分立”、“严禁法官造法”等传统的圈子。他从一开始就认识到共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素,并且,这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源,而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家,势必不能获得合乎逻辑的结论。并且他这么做了,这一思想贯穿在全书中。
为了免除肤浅的大陆法比较法研究者在普通法法学家面前表现出高傲的姿态,也为了避免普通法国度人们对大陆法系的不了解,梅利曼教授写了这本旨在对另一法系的普通介绍的书。
梅利曼教授在他的书中写道,当今世界三大极富影响力的法系中,大陆法系是历史最悠久、分布最广泛、影响最深远的法系。大陆法系是由数个有着不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支法系组成的。经过一番研究后,作者提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他分析了这五大因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时,通过比较的方法,简明而一针见血地指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。
当然,在书中,作者反复强调大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西,而是处于不断的变革之中。他提到,这里所阐明的大陆法系的主要特点,仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期,从前古典法开始、经古典法,查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束,这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天,独立的商事法院正在渐渐消失,独立的商法典也以大势已去。法律活动方面,大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认,但在实践中,法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利,也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言,对于他们的不满也越来越多……在一些国家,现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起,与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利,对法律制度正在进行着根本的调整。
这不是作者刻意地谦虚和做作,而是在充分研究与冷静分析之后的肺腑之言。作者敏锐地观察到在大陆法系漫长的历史里,它从来就不是“铁板一块”,而是处在不停的变动和演进中。这也是为什么在共同的历史渊源下,大陆法系各国在具体制度方面千差万别的原因。同时也是作者为什么反复重申法律源于文化,与一国的社会、政治、经济思想密切相连的缘由。
在面对大陆法系和普通法系“孰优孰劣”的问题时,梅利曼教授认为法律植根于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说,法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此,用一个法系去代替另一个法系既不可能,也无可取。
最后,展望未来,作者认为“我们有理由相信:欧洲这一最古老、最富影响力的法系已经步入一个崭新和充满活力的发展阶段。
二、对号入座
在看完了梅利曼教授对大陆法系的综述之后,我们现在回到前面所讲的大陆法系的特点。
(1)罗马法的继承
正所谓“哪里有社会,哪里就有法律,哪里有法律,哪里就有社会”,罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治,造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的《国法大全》,到意大利波伦亚城《国法大全》的重新发现,再到法、德两国民法典的编纂,在此过程中,虽然几经枯荣盛衰,但在欧洲人心目中,罗马法一直被视为最高文明的象征,顶礼膜拜。归纳起来,罗马法对欧陆法系的影响,无外乎这样两点,1、文明制度的确立,法制观念的形成;2、成文法典形式深入人心。
在书中,梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分,直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里,他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史,并指出在19世纪,西欧各国掀起的法典编纂狂潮中,最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。
(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化
拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂《国法大全》时,“完整、清晰、逻辑严密”就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求,以至于法典一出,查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条,可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸”的冲动,或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障,除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义”的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报,19世纪诞生的《法国民法典》和《德国民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中,当然我承认这一点有其合理性,但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的。
商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色,是商法民法化,还是民法商法化?看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响。一直到现在,民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓。
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能
18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量,使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律(尤其是公法)之中,在一定程度上改变了大陆法系的传统模式,而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代,王权过分膨胀、恣意妄为,为了保存资产阶级革命的胜利成果,在启蒙主义思潮的影响下,胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局,并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制。在社会契约论的倡导下,资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民,而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范,任何自我感情的创造,不但无益于法律的正义,相反只能破坏权利制约的界碑。
在书中,梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法,它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及(在一定程度上)对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法,它对于司法组织和司法行政,对于实体法和程序法都产生了重大意义。
革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起,独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面,其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之,革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。《法国民法典》就是在这样的背景下诞生的。
尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的色彩,但是,经过革命洗礼后的大陆法系,已呈现出崭新的风貌。
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用
任何一个稍有常识的人都会明白,在大陆法系,最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来,大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官,法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者,虽然承担着法律法规的制定,但他们永远都只是背后的“操作者”,而不会走到前台来,他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”,而轻而易举地占据了主要位置。
梅利曼教授对此也此持相同意见,“在大陆法系,立法实证主义,权利分立原则,法典编纂思想,对法律解释的态度,对法的“确定”的倚重,对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说,而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格,提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角,大陆法系也就成了法学家的法。”
三、法律的演进
在本书中,梅利曼教授一再强调大陆法系决非一成不变,而是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化,又给其他文化增添了新的内容,两者之间互为补充,不可分割。
在这里,作者非常清楚地看到了法系的演变是一个动态而开放的过程,不断的修正和丰富自身。同时,它又与其所处的历史的政治、经济、文化休息相关。
在这里我们不得不惊叹作者思想的深刻和独到。他没有简单的将大陆法系各国的不同表述为表象上的差异。而是认识到这些不同的形成是由于这些共同的历史渊源并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。由此,造成同一法系下各国千差万别。
在这里,令人遗憾的是作者并没有针对这些背后因素继续分析下去,而仅仅是点到为止,给读书留下了想象的空间。
在此,本人想借对法律的演进过程的剖析而试图回答下此问题。任何法律不是从来就有的,也不是一开始就具有完全成熟的形态,它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。法律不是超越社会、孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的,总是与一定国家-民族的精神及一定时间、地点的文明相对应,与文明之间存在着一种持久的关系因素:法律不仅是文明的产物,而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。
  正是在此意义上,法国18世纪启蒙思想家孟德斯(Montesquieu1689-1755)在其著作《论法的精神》开篇即指出:
  “从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”其具体表现为大类可变因素:一类是环境因素,分为地理因素(气候、地理位置、土壤等)、社会-经济因素(生产方式、人口、财富和贸易等)、文化因素(宗教、传统和习惯等);另一类是“纯粹政治因素”(如政体的性质和原则)。正是由于这些可变因素的影响,法的演进在不同的地域才会有不规则的变化,呈现出不同的式样。
  首先,在世界范围内,法律并不是在各地域同时形成的;恰恰相反,由于各个地域的文明成熟时间有早有晚,国家的建立有前有后,法律的产生和发展就存在着时间上的差别。这样,有些地域-国家的法律产生和发展得早些,也相对成熟和发达一些,而有些地域-国家的法律就演进得晚些,或显得较为落后一些。例如,早在公元前3000年西亚的两河(底格里斯和幼发拉底)流域就出现了世界上最古老的成文法律(如《乌尔纳姆法典》),在古希腊相同的法律产生于公元前7-6世纪(如《德拉古法》、《梭伦立法》),而直到公元前450年古罗马才出现成文的法律——《十二铜表法》。这表明,法律的形成和发展不是某种单一的模式,而是复杂多样的,呈时间递进和地域国别的差异。在世界上,根本不可能寻找到一种超越于不同民族、地域、国家和时代的完全同一的实在法演进历史。
  其次,法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。另一方面,随着上述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴心文明在边缘地域-国家间的流布,法律文化的流传和变异也就不可避免。这样,在若干地域或国家之间就有可能以某一轴心地域-国家(如印度、中国、古罗马)的法律传统、法律渊源的基础,生成形式特征不同、风格各异的法律家族(Rechtsfamilien)或法系。法系的形成,包含着多方面的文化意义。
  其中,既有边缘地区-国家对轴心地区-国家的法律文化的主动继受,也有它们的被动选择;既有轴心地区-国家对边缘地区-国家的纯文化的输出和交流,也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。法系的出现,决不完全是世界各地区-国家法律自然变迁的结果,而毋宁说是各种法律文化既相互碰撞、冲突,又相互融合的产物。
  再次,法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性,同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。按照马克思主义的观点,法的现象历史运动决不是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列,而表现为“运动的多样性统一”,其中交织着各种复杂因素的内在逻辑矛盾,如客观与主观的矛盾、必然性与偶然性的矛盾、变革与继承的矛盾、必然与自由的矛盾等等。的确,从历史经验角度看,一切发达的法律制度都不过是历史上各个时代创造的法律文化的积淀,而社会基本矛盾的运动使法的发展呈现出某种类型化和规律性的特征。但也应注意到,某些具体的法律制度的形成却可能是一些纯粹偶然的历史事件的结果。此外,法律的进步也不可能完全是直线发展的,其中它的整体进步中可能包含有局部的曲折甚或倒退,局部进步的法律却可能在整体上是反动的(如各种剥削阶级类型的法)。而且,法可能是按照历史的规律循序渐进的,也可能是跨越历史阶段跳跃式发展的。这反映着法的演进的辩证的性质。
最后,如果按照彻底的唯物论者的观点来看的话,法律演进的最后阶段便将会是——“法的消亡”(withering away of law)。因为,法是一个历史的范畴,它不是从来就有的,也不是永恒存在的。它只是特定社会的历史现象,始终与阶级和国家的历史命运相联系。它随着阶级和国家的产生而产生,也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运,逐步走向消亡。由于此问题超出了我们讨论的范围,在这里不再敷衍。
四、个性、共性,也许正在发生
现在让我们把目光投向1900年的巴黎的世界博览会上,爱德华•朗贝尔和雷蒙•萨利伊这两位法国学者号召人们努力争取从自己本土这个狭隘的圈子里脱颖而出,在对外和对内的结合中和平地赢得世界。并希望产生一种“人类共同法”,即一种世界法的准备。按照朗贝尔的说法,比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。
完善我国调解体系之构想

调解是指由第三者主持,对发生纠纷双方的当事人进行说服教育,进行调停,排解疏导,促使纠纷当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度经历了漫长的发展历程,已经形成一个较为完整的调解体系。我国的广大民众素有优良的传统美德, 发生纠纷后, 绝大多数首先想到的处理方式, 就是寻求调解。我国的调解制度被西方誉为司法制度的“东方经验”,深受人们的喜爱。 然而,随着我国法制建设的不断发展和完善, 各种调解制度在性质、职能、原则、程序、效力等方面的差异, 使得我国调解体系存在不足日趋显露, 笔者在此略作探析, 提出完善之浅见。
一、人民调解、行政调解、仲裁调解和法院调解的区别与联系
我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类,诉讼外调解主要包括人民调解、行政调解、仲裁调解,只有法院调解属诉讼内调解。不论是何种形式的调解,其设置的目的都是为了解决当事人的纠纷,采用的方式方法都是通过说服教育、宣传法律政策、促使当事人互相谅解达成和解协议,适用的原则基本都包括“自愿原则”、“合法原则”、“查明事实、分清是非原则”。但是,各种调解之间仍然有所区别,主要有:(1)调解的范围。人民调解仅限于调处民间纠纷;行政调解也限定在各行政机关职能管辖范围的纠纷,如治安调解的范围就是因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理情节轻微的行为;仲裁调解主要是商务活动中发生的合同纠纷以及劳动争议纠纷;法院调解则囊括了所有纠纷,包括自诉刑事案件。(2)调解适用的程序。人民调解、行政调解、仲裁调解均属诉讼外调解,调解不是必经程序, 取决于当事人的意愿,调解未能达成协议的, 除仲裁机关可以作出仲裁裁决外, 人民调解委员会和相关行政机关是无权对纠纷作出处理决定,也不能依职权移送人民法院审理。 而法院调解则属诉讼内调解,其中离婚诉讼的调解是法定必经程序,调解不成的, 人民法院应当及时作出裁判。(3)调解协议的效力。这里主要指强制执行的效力,人民调解、行政调解所达成的协议除当事人自觉履行外是没有法律效力的, 当事人不能凭此调解协议为依据向人民法院申请强制执行,只能另行提起诉讼;仲裁调解所达成的协议也不尽有完全法律效力, 当事人向人民法院申请强制执行,仍然要经过人民法院的审查确认无误, 否则,人民法院不予执行,当事人只能另行申请仲裁或提起诉讼;法院调解则具有完全法律效力,发现调解确有错误的,需要依照审判监督程序撤销改判,否则,原调解仍需执行。
二、我国调解体系存在的不足与弊端
用调解的办法解决纠纷,是我国处理民事纠纷的行之有效的具有中国特色的重要经验,我国的调解制度对增进人民团结,防止矛盾激化, 预防、减少犯罪,维护社会安定,促进社会主义“两个文明”建设发挥了积极作用。 然而, 我国调解体系仍存在许多不足与弊端,主要表现在:
①调解适用的原则不尽合理。现有法律法规对调解适用的原则都有“查明事实、分清是非原则”、“合法原则”的规定,首先,要求调解要“查明事实、分清是非”的基础上进行不切实际,调解强调的是当事人的合意,中国的老百姓大都还有“家丑不可外扬”的思想理念,有些不愿意公开纠纷的真正原因和事实过程,有些纠纷事实查得越清楚, 是非越明确, 更容易激发有理一方当事人的不满情绪,得理而不饶人,反而增加了调解的难度,也不易使纠纷得到真正解决。既然调解是当事人自愿的,只要当事人能达成合法协议,那么,是否查清纠纷的事实,是非责任是否分清,也就没有什么实际意义。反之, 不遵循这一调解的法定原则, 岂不是成了违法调解?其次,调解的“合法原则”, 应当包括程序上的合法与实体上的合法,从程序上看, 而调解并没有程序上的规定, 几乎随时都可以进行,人民调解、行政调解、仲裁调解是这样, 就是法院调解也是如此, 调解可以在诉讼程序中任何阶段进行, 一审判决后提出上诉的, 二审还可以调解,终审判决后, 执行期间又可以再“和解”(调解)。调解在程序上无章可循,致使主持调解的人员滥用职权,随意行使权力,违背当事人的意愿,想调就调,有的甚至打着所谓“化解矛盾、维护稳定”的幌子, 强行调解。从实体上看, 法院判决、仲裁裁决的实体合法性必须权符合法律的规定, 容不得丝毫差错, 而调解达成的协议是当事人合意的体现, 当事人有处分自己合法权利的自由,只要调解达成的协议不违反法律禁止性规定、不损害国家、集体或他人的合法利益即可, 要求象判决、裁决一样的合法是不切实际的。
②调解协议的法律效力规定不规范、不合理。法院调解的调解书和仲裁调解的调解书经双方当事人签收后即具有法律效力,而人民调解和行政调解所制作的调解书却没有法律效力, 一样是第三者主持调解达成的协议,都是当事人自愿达成的合意, 得到的确是不同效果。司法实践中,行政调解的调解书和人民调解所制作的调解书均不具有法律效力的,如工商行政管理机关对合同争议进行行政调解,调解不成或者当事人不履行调解协议的,应当告知当事人申请仲裁或者起诉,治安调解只规定“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理”,对调解达成协议是否有效未作规定,一方当事人不履行,另一方当事人只能提起诉讼。至于仲裁调解,虽说可以向人民法院申请强制执行,但是,仲裁调解书需经人民法院审查,若有《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定情形的,根据《最高人民法院关于人民法院对申请强制执行仲裁机构的调解书应如何处理的通知》的解释,“受申请的人民法院发现仲裁机构的调解书确有错误的,不予执行,并通知原仲裁机构”,当事人则需重新申请仲裁或向人民法院起诉。由此可见, 将调解的效力因调解组织职能的不同而人为地加以划分,这就容易使人们对“调解”产生误解,也显得调解合意的效力不平等。特别应当引起重视的是人民调解,我国的人民调解队伍, 组织最庞大、分布面最广, 大量的民间纠纷都是由人民调解委员会调处的,可以说是解决纠纷的第一道防线。而人民调解委员会调处纠纷达成的调解协议不具有法律效力,所作出的调解协议得不到法律认可,因而使人们对人民调解产生了不信任感, 认为这种调解起不了实际效用,致使当事人纷纷到法院诉讼,不仅加重了法院办案压力,也会削弱调委会的权威性和声誉。
③ 调解的监督机制不健全。《民事诉讼法》第一百八十条规定“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审”,在实践中,由于调解协议是当事人亲自签字,即使是违法调解, 要求当事人提出“证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”的证据,几乎是险当事人于举证不能,让法院证明自身的错误又谈何容易,非造成严重后果的, 大都也将错就错。第一百八十五条规定的“ 对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 人民检察院可以按照审判监督程序提出抗诉”, 这里又仅限于判决和裁定, 人民检察院对法院调解书提出抗诉的, 根据《最高人民法院关于人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》的答复,“人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理”,也就是说检察机关无权对法院调解实施监督。而对于仲裁调解、行政调解、人民调解来说, 除了当事人申请执行或提起诉讼而由人民法院审查或审理外,可以说是没有监督制约的。由于我国公民的文化素质、法律意识还普遍较低,特别是基层乡村的农民,对法律规定一知半解, 甚至根本就不懂, 发生纠纷完全信赖于“政府”部门的处理。失去对调解合法性的监督,就容易导致部分主持调解的人员办“三案”,有意偏袒一方当事人的越权调解、强行调解、恶意调解等违法调解的现象时有发生,也滋生了腐败行为,使“政府”的公信度降低, 严重侵害了当事人的合法权益。即使违法调解行为被发现,也只是对案件进行再审,对违法调解的行为人缺少强有力的制裁措施予以惩处。
④调解缺乏时限约束。《民事诉讼法》第九十一条规定,“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决”,《中华人民共和国仲裁法》第五十一条规定“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决”,都没有对调解的时限作规定,致使为了追求调解结果而使纠纷久拖不决,也使得有些纠纷因时间的拖延越闹越僵,给当事人的生产生活造成不便,还增加了司法资源的浪费和当事人解决纠纷的成本支出。
三、完善规范我国调解体系的模式构想
由于法院的诉讼程序较为繁琐,大量事实清楚、是非分明的纠纷,就当事人的意愿而言是希望通过一种简便的方式得以解决,特别是有些当事人对提起诉讼的偏见和误解, 有的还忌讳打官司,一旦一方当事人向法院起诉, 对方当事人便产生对立情绪, 使原本较容易调处的纠纷无形地增加了解决难度,以至案了事未了, 不能真正消除矛盾。 因此,有必要对现有调解体系模式进行改革,以使各种调解制度更加规范完整,确保调解组织的工作成果,避免不必要的重复劳动 ,充分体现当事人的自主原则,让当事人根据自己的意愿选择最简便快捷的处理方式,缓解和减轻各级政府信访部门和法院诉讼案件的工作压力,降低解决纠纷的成本支出。同时,加强各调解组织相互间的监督, 预防违法调解。
针对我国调解制度的存废问题,学者们提出了许多改革建议, 有的提出废除“法院调解”,将调解归于行政职能部门和人民调解委员会,有的建议制定“行政调解法”,对行政调解加以规范,也有提出对行政调解和人民调解实行确认制度, 赋予调解的法律效力,等等。对此, 笔者认为,我国的调解制度,可以用诉讼程序来加以区分, 设置为“诉前”的调解和“诉后”的调解。“诉前调解”是对于当事人发生纠纷争议时,在未起诉前由第三者从中调停排解,使之达成和解协议,解决纠纷,而不进入诉讼程序。“诉后调解”,是对于当事人发生纠纷后经调解未能达成协议或者未经调解直接起诉的,在人民法院的主持下,经调停而互相让步,达成和解协议,既解决纠纷又终结诉讼程序。对处理纠纷的方法用“调解”来表述, 处理结果统一用“和解”表述。
笔者认为, 应当保持现有调解体系的框架结构, 即保持各中调解制度的存在, 仍然按照各种调解的分工进行运作, 在此基础上,修改完善“调解协议”的法律效力问题,可以考虑制定“调解协议”法律效力确认制度,对原法院调解、仲裁调解具有法律效力的规定予以取消,将调解协议的法律效力的确认权统一规定由人民法院行使, 即由人民法院依据当事人的申请,对当事人自行和解或经有关部门组织(包括人民法院)调解达成的协议依法审查确认,统一制作规范格式的“和解协议确认书”(取消法院调解书的形式)送达当事人,确认“和解协议”的法律效力。也就是说,不论是法院调解或者是其他部门组织的调解,当事人所达成的合意,只有经过人民法院审查确认,才具有强制执行的法律效力。这样,既可以将法院调解与其他部门组织的调解相互衔接起来,不以部门职权划分等级,也可以巩固部门组织的调解效果,增强调解的实际效用,同时,统一由人民法院对调解达成的协议进行审查确认,可以加强对调解的监督, 防止违法调解行为,有效的保护当事人的合法权益,还可以为人民法院的执行工作提供统一规范的执行依据。
四、“和解协议确认”的机构设置和职权划分
确认和解协议的法律效力, 是一项极为重要的程序,是用调解方式解决纠纷的最后一道关卡, 要求具有较高政治素质、业务素质的人员来担当此任,笔者认为,由法官来行使和解协议确认权是最适合的。因此, 可以在法院内部设置专职的庭室( 取消现有部分法院的“诉前调解”或“庭前调解”的机构设置),称之为“纠纷调和庭(室)”,专司此职。
“纠纷调和庭(室)”的职权主要应包括两方面:1、审查确认当事人的“和解协议书”。有两部分内容:a、对纠纷当事人于诉前自行和解达成的协议书或者经有关调解组织调停达成的和解协议书,根据当事人的申请,依照合法原则进行审查确认,制作规范格式的“和解协议确认书”予以确认;b、对进入诉讼程序而调和达成协议的,依法进行审查,制作 “和解协议确认书”予以确认。 2、调处解决纠纷。 对纠纷当事人未经有关部门组织调解或对调解达成协议反悔而径行向人民法院申请调解的,由“纠纷调和庭(室)”依照当事人自愿原则、合法原则进行调和, 经调和达成协议的, 签订“和解协议书”, 并制作“和解协议确认书”予以确认,调和未能达成协议的, 依据申请人的意愿,移送审判或由申请人撤回。其特点是, 第一,自愿。 即强化当事人的自愿原则,对“诉前和解”当事人达成的协议,当事人可以向人民法院申请确认, 使之合意得到法律确认,而是否向人民法院申请确认,完全取决于当事人的意愿, 不是必经程序;对纠纷的解决方式的选择,是申请调解还是提起诉讼同样取决于当事人的自愿,任何部门组织和个人不得干涉。 第二,简便。 即不受审判、仲裁的程序的限制, 调处纠纷的方式方法简便灵活, 可以使当事人在一种较为宽松的环境下解决纠纷。第三,规范。即可以使各种调解有机衔接,避免脱节,可以有效地巩固各种“诉前调解”的成果,发挥调解的功效, 避免重复调解,对“诉后和解”当事人达成的协议,将审查确认设定为必经程序,(诉讼案件可以凭“和解协议确认书”结案,取消原来调解结案的方式)与“诉前和解”相区别,使调解与审判、仲裁相对分离,避免主持人员集调解权和裁判权于一身,预防调解中的违法现象。对调解的效力一律采用“确认”的方式,制作统一规范的法律文书。
五、制定“调解法”的立法建议
要完善我国调解体系,需要对各种调解制度加以规范,据载,北京丰台区法院率先进行改革, 在审判中已对合法调解协议书赋予法律效力,即对人民调解组织出具的合法调解协议,将被法院作为证据予以采用。许祖雄等33名人大代表也就目前我国现行调解制度缺乏统一规范,行政调解的作用及效力没有得到充分发挥,提出了关于制定“行政调解法”的议案,表明制定“行政调解法”,以帮助弥补国家行政法制建设中的立法空缺,保障行政调解工作有效运行等。这些做法和建议, 都有利于我国调解制度的改革与完善, 但是,这还是不能避免使已经调处的纠纷再度审理, 即使制定了“行政调解法”,使现有的“行政调解”得以规范,还是不能解决现有我国整个调解体系存在的“调解协议的效力确认”、“各种调解的法律监督”等问题, 笔者认为,最根本的办法就是从立法的角度对我国的整个调解体系进行统一立法,综合现有关于调解的规定, 制定的《调解法》或者《调解通则》,明确人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解的职权范围以及相互之间的关系,规范调解组织的职权范围、调解适用的原则、调解程序和方法、调解时限、调解效力的确认、调解的监督、调解的执行等等,更好地发挥调解的实际效用。
笔者建议应当着重修改完善的部分为:①调解组织的职权范围。可以按照现有法律法规确定的各职能部门的职权范围不变,明确规定越权调解无效。②调解适用的原则。应强调保留“当事人自愿原则”;“合法原则”应限定在“调解达成的协议不得违反法律禁止性规定、不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法利益”的范围,取消“查明事实、分清是非”原则。③调解程序和方法。对向人民调委会、行政职能机关、仲裁机构申请调解的,采用“当事人提出申请”的方法,以当事人自愿为原则,有关职能部门即可进行调解,不作程序上的限定。对向法院申请调解,可以规定适用调解程序的范围,将现有可以适用简易程序审理的案件规定调解为必经程序,这类案件未经调解不得提起诉讼。④调解时限。一是应增加对调解纠纷的时限规定,可以参照民诉法规定简易程序的审限,以三个月为限。逾期不能调解达成协议的,调解终结,应告知当事人申请仲裁或提起诉讼;二是调解协议的生效时间,可修改为“调和达成协议,经人民法院审查确认,以和解协议为附件,制作和解协议确认书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,双方当事人应于通知领取和解协议确认后5日内向人民法院领取,逾期未领取又未提出异议的,和解协议确认书即具有法律效力”,取消需经当事人双方签收后发生法律效力的规定,限定当事人反悔的时间。 ⑤调解效力的确认。取消现有法律法规关于调解具有法律效力的规定,对确认当事人合意之效力的权利规定统一由人民法院行使,规定“和解协议确认书是申请强制执行的有效凭证,未经人民法院确认的调解协议不具有强制执行的法律效力”。⑥调解的监督。增加规定“人民检察院对已经发生法律效力的和解协议确认书, 提出证据证明调和违反自愿原则或者和解协议的内容违反法律的,可以提出抗诉,人民法院应当再审”,增强监督力度;制定违法调解的制裁措施,可参照民诉法规定的对民事违法行为的制裁。
总而言之,结合我国国情的实际完善我国调解体系,符合依法治国和以德治国并举的策略,有利于使各种调解制度有机地衔接起来,消除存在的弊端,更好地发挥调解制度所具有的“解决纠纷、化解矛盾、增进团结、维护稳定”整体效用。

长泰县人民法院王建军

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