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对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:24:16  浏览:8000   来源:法律资料网
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对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法

财政部 对外贸易经济合作部


对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法

财企[2001]625号


  各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、外经贸委(厅、局),新疆生产建设兵团财务局,各中央直管企业:
为进一步扩大对外承包工程规模,解决对外经济合作企业承揽对外承包工程项目出现的开立保函资金困难问题,财政部和外经贸部联合制定了《对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时反馈。

附件:对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法
中华人民共和国财政部
中华人民共和国对外贸易经济合作部
二○○一年十月十日

对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为进一步扩大对外承包工程规模,解决对外经济合作企业承揽对外承包工程项目出现的开立保函资金困难问题,根据国办发[2000]32号文件的有关精神,特制定本办法。
第二条 对外承包工程保函风险专项资金(以下简称保函风险资金)系指由中央财政出资设立,为符合本办法规定的对外承包工程项目(以下简称项目)开具的有关保函提供担保、垫支赔付款的专项资金。
第三条 保函风险资金支出范围:
(一)为符合条件的项目开具的投标保函和履约保函提供担保;
(二)垫支对外赔付资金;
(三)垫支赔付资金的核销。
第四条 保函风险资金由财政部、外经贸部委托中国银行及其授权分行具体办理。
第五条 企业应积极在银行申请授信额度,获得授信额度的企业须先使用其授信额度开立保函。
第二章 申请与审批
第六条 申请使用保函风险资金的企业须具备以下条件:
(一)经对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)批准,具有对外经济合作经营资格并在工商行政管理部门登记注册的企业法人;
(二)资产总额在1亿元人民币以上(含1亿元人民币),所有者权益在2000万元人民币以上(含2000万元人民币),连续两年盈利;
(三)未发生拖欠或挪用各类国家专项基金、资金及其他违法违规经营记录。
第七条 申请使用保函风险资金的项目须具备以下条件:
(一)合同额(或投标金额)在500万美元或其他等值货币以上(含500万美元);
(二)取得《对外承包工程项目投(议)标许可证》;
(三)符合我国外经贸政策。
第八条 中央管理的在京企业向中国银行总行提出申请,各地方企业及在地方的中央管理企业向当地或就近的中国银行授权分行提出申请。
第九条 企业向中国银行及其授权分行提出使用保函风险资金开具投标保函须提供以下材料:
(一)企业营业执照副本及复印件;
(二)中国人民银行颁发的贷款卡;
(三)企业近两年来经会计师事务所审计的财务会计报告及审计报告;
(四)项目基本情况介绍,包括项目背景、实施项目的资金来源、项目可行性研究报告、项目收支预算表;
(五)招标文件副本,包括项目介绍部分及商务部分;
(六)外经贸部颁发的《对外承包工程项目投(议)标许可证》;
(七)中国银行及其授权分行要求提供的有关材料。
第十条 企业向中国银行及其授权分行申请使用保函风险资金开具履约保函须提供以下材料:
(一)企业营业执照副本及复印件;
(二)中国人民银行颁发的贷款卡;
(三)企业近两年来经会计师事务所审计的财务会计报告及审计报告;
(四)项目的基本情况介绍,包括项目背景、实施项目的资金来源、项目可行性研究报告、项目收支预算表等;
(五)中标通知书或合同副本,包括项目介绍部分及商务部分;
(六)外经贸部颁发的《对外承包工程项目投(议)标许可证》;
(七)中国银行及其授权分行要求提供的有关材料。
第十一条 中国银行及其授权分行对上述材料审核后,即可为可行的项目开具保函。上述工作应在中国银行规定的工作日内完成。并有责任为企业提供有关保函咨询等方面的服务。
经审核,如中国银行及其授权分行不同意为企业开具保函,应向企业说明理由。
第十二条 同一企业累计开立保函余额不得超过3000万美元。
第十三条 中国银行须按月向财政部、外经贸部报送保函风险资金使用情况。
第十四条 开具的保函发生赔付时,如企业无力按业主要求及时支付赔付款,可向中国银行提出使用保函风险资金垫支的申请。中国银行及其授权分行应在中国银行规定的工作日内完成资金的对外垫付工作。
第十五条 发生垫支赔付款的企业应在中国银行对外支付垫款之日起15日内归还垫付款,如未能按期归还,在180天内按中国银行公布的同期外汇贷款利率,交纳保函风险资金占用费;超过180天按中国银行公布的逾期外汇贷款利率交纳保函风险资金占用费。
第十六条 中国银行负责于垫支赔付款后180天内向企业收回垫支款及占用费并存入保函风险资金账户。
第三章 管理、监督、检查
第十七条 保函风险资金纳入中央财政预算管理。
(一)外经贸部负责编报保函风险资金年度预、决算,并根据财政部的决算批复进行账务处理;
(二)财政部负责对保函风险资金的使用情况进行年度审核。
第十八条 财政部、外经贸部对中国银行及其授权分行、企业和项目情况进行监督和检查。
中国银行及其授权分行在保函风险资金的使用动作过程中,应当遵循国家有关金融法律法规的有关规定,对于违反规定的工作人员和主要负责人要依法追究相应责任。
第四章 罚则
第十九条 申请使用保函风险资金的企业有下列情形之一,均构成违规行为:
(一)报送虚假文件;
(二)不按期归还赔付款;
(三)拒绝相关部门对使用保函风险资金项目的监督、检查或对相关部门的监督和检查不予配合的。
第二十条 根据外经贸部有关对外经济合作企业管理的有关规定,对发生违规的企业,视其情节轻重,给予警告。
第二十一条 对负有直接责任的企业主管人员和其他人员,建议有关部门给予行政处分。构成犯罪的,应移交司法机关处理。
第五章 附则
第二十二条 各地财政、外经贸主管部门可根据本地实际情况,参照本办法设立本地区的保函风险资金。
第二十三条 本办法由财政部、外经贸部负责解释和修订。
第二十四条 本办法自发布之日起实施。


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        机动车停放、保管性质认定及毁损、灭失责任承担分析

                    付建国

摘要:机动车辆在停车场毁损、灭失所产生的赔偿纠纷是司法实践中多发且较疑难的一类案件。本文作者从理论与实践的结合上认定机动车停放的性质入手,分别从车辆保管合同、场地租赁合同、消费服务合同的附随义务等三种法律关系的区别及特征上,研究、探讨了机动车在停车场毁损、灭失后,停车场地提供一方所应承担的民事法律责任。
关键词:机动车 停车场 保管合同 租赁合同 附随义务
  随着机动车辆的不断增加,因机动车在停车场毁损、灭失引起的损害赔偿纠纷也越来越多。由于法律在这方面规定的比较原则,在法学理论上人们对停车场停放机动车辆的法律性质往往有不同的认识,司法实践也就因此导致不同的处理结果。因而对这一问题有认真探讨的必要。本文分别从机动车的有偿停放和无偿停放两个方面所导致的机动车毁损、灭失的民事责任上进行分析、探讨。
  一、机动车有偿停放的法律性质及毁损、灭失的民事责任
  从司法实践中反映出来的实际情况来看,机动车在停车场毁损、灭失引起的损害赔偿纠纷,以机动车的有偿停放居多。机动车的有偿停放,从停车场与机动车车主之间的法律关系性质来看,无非就是这么两种,即有偿的车辆保管合同关系和场地租赁合同关系。
  (一)车辆保管合同关系。保管合同又称为寄存合同,我国《中华人民共和国合同法》第365条规定:“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。”强调了物的保管目的。《中华人民共和国合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”强调了保管合同交付作为该类合同的生效要件,即此类合同是一种实践性的合同。保管合同分为有偿保管合同和无偿保管合同,第366条第二款规定:“当事人对保管费没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条规定仍不能确定的,保管是无偿的。”第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”
  由此看来,有偿保管合同保管人承担的是一种过错责任,即保管人应尽到善良保管人的注意,妥善保管保管物,只有在保管人存在过错,怠慢履行保管义务,或保管行为不妥,致使保管物毁损、灭失的,保管人才向寄托人承担赔偿损害责任。若车辆是因洪水、地震等不可抗力或意外事件毁损、灭失的,停车场因无过错则不负民事责任。若车辆被盗,停车场存在保管不善的过失,应向车主承担赔偿责任;若车辆遭暴力抢劫,则不能一概而论,由于抢劫犯罪具有突发性、不可预测性及难以防范性的特点,作为停车场来说,即使尽妥善保管义务,也不能完全避免此类犯罪事件的发生,责任的分担应具体情况具体分析:若因停车场保管措施不力,给犯罪分子以可乘之机,停车场应根据自己的过错承担相应的赔偿责任;若该抢劫犯罪行为根本是无法防范、无法避免的,则应根据罪责自负原则,由犯罪分子承担刑事责任的同时对毁损、灭失的车辆承担民事责任。
  (二)场地租赁合同法律关系。场地租赁合同是租赁合同的一种,所谓租赁合同,根据《中华人民共和国合同法》第212条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”具体到场地租赁合同,就是一方将停车的场地交给机动车车主停放车辆使用,从而收取场地使用费的合同。一般来说,车主将机动车驶入停车场停放在相应的停车位,即视为停车场已经将车位交付车主使用。《中华人民共和国合同法》第216条规定:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定用途。”除此之外,出租人对承租人对租赁物的使用并不再承担其他义务和责任;相反,若因承租人使用不当导致租赁物损失的,承租人应向出租人承担赔偿责任。具体到场地租赁合同中,只要车主将车开进指定的停车位,停车场即出租方即已履行自己在租赁合同中的全部义务,对停车位上停放的机动车不负任何看管义务,即对机动车在停车场被毁损、灭失的不承担任何赔偿责任。当然,若因停车场即出租方的原因导致机动车毁损、灭失的,例如,出租人在指挥其他机动车入场时失误,导致该机动车被撞坏的,承租方则要负损害赔偿责任。但严格来说,此时的责任属于侵权责任,与场地租赁合同关系已不沾边了。
  由于双方纠纷发生以后,停车场一般都极力主张双方合同性质是场地租赁而非保管合同,而机动车车主一般则极力主张是保管合同而非场地租赁合同。关于机动车车主与停车场之间究竟是保管合同关系还是场地租赁合同关系的认定,有学者认为:“只有在车主将机动车行驶证或车钥匙交押停车场,停车场向车主发放停车证或取车凭证,车主只有持该凭证方能将车从停车场取走时,才表明停车场作为保管人接受了该机动车的交付,并实际占有、控制了该机动车,车主与停车场才构成保管合同关系。否则,如果停车场仅向车主收取停车费,或者向车主出具停车场定额专用发票,且不需凭该票据取车,车主自己拿钥匙可以随时将车开走,那么,该机动车的实际控制权就没有交付给停车场,双方之间的保管合同关系就未成立,而仅构成停车场将停车位交付车主使用并收取一定费用的场地租赁合同关系。”[1]笔者认为,这只是认定双方成立的是保管合同法律关系还是场地租赁合同关系的最通常、最简单的情况,仅仅做这样的认定还是很不够的,还不能解决实际生活中存在的大量疑难问题。例如,在一些物业管理小区的停车场,由于停车场的管理人员和居住在该小区的一些车主很熟悉,停车场管理人员既不向机动车车主收取行驶证和车钥匙,也不向车主发放取车凭证,车主只要将车停放在一定位置,向停车场管理人员示意一下,以后自己拿钥匙可以随时将车开走;而对大多数与管理人员陌生的机动车车主,则要收取车钥匙或者发放取车凭证并凭证取车。但对各机动车主收取的停车费用都是一样的。如果不发取车凭证的车主的车辆丢失,我们能说双方成立的不是保管合同而是场地租赁合同吗?很明显,这种情况,双方成立的是车辆保管合同而不可能是场地租赁合同,只不过是因为双方比较熟悉,为了方便而简化了保管手续而已,但这并不能因此就改变保管合同的法律性质。
  另外,场地租赁合同的成立,要求租赁场地的一方,对该场地要有所有权或使用权为必要条件,否则,就不可能成立场地租赁合同。例如,现在一些小区的物业管理一方对该小区居民停车或外来人员的停车收取一定的停车费用,既不收车钥匙,也不发给取车凭证,车主随时可将车开走。车辆管理一方认为是场地租赁合同关系,车主则认为是车辆保管合同关系,这时,如果车辆在停放期间丢失或者毁损,如何认定双方合同的性质呢?笔者认为,由于这一小区场地的使用权就是属于该小区全体居民的,即物业管理一方没有该场地的使用权,所收的停车费不可能是场地使用费,而只能是车辆保管费,即双方成立的只能是车辆保管合同,即使对小区以外的车主,成立的也只能是车辆保管合同法律关系。与这种情况相似的还有一种情况就是,在节假日的一些体育场馆、旅游景点等公共场所附近,有些单位或者个人为了创收,随便圈起一大块地方,招徕车主停车,以收取车主3至5元不等的所谓停车费或者存车费,既不收取车主的车钥匙,也不向车主发放取车凭证,车主随时可以将车开走,这时,车辆保管人和车主可能都认为是双方成立的是场地租赁合同关系。笔者认为,他们之间成立的只能是车辆保管合同法律关系。因为在这种情况下“保管人”收取的费用除了“保管费用”以外,不可能再有其他的合理解释。
因此,笔者认为停车场与机动车车主之间法律关系性质的认定,即认定双方的法律关系是保管合同关系还是场地租赁合同关系,主要看停车场地提供一方是否有场地使用权,如果有场地使用权,收取的停车费用比较公平合理,车主又随时可以将车开走的,一般就可以认定为是场地租赁合同关系;如果场地提供一方没有场地使用权,或者虽有场地使用权,但收取的费用较一般场地租赁合同又明显偏高,即按收取的费用来看,认定是场地租赁合同是明显不公平的,则应认定双方成立的是保管合同关系。另外,还要看当地人们的交易习惯,如果当地人们在习惯是都认为是保管合同或者是场地租赁合同,那就以人们的习惯认识为准。例如,梁书文教授在国家法官学院的高级法官培训班上讲了这样一个案例:一个体户某乙向某甲交月租费250元作为一个月的停车费(某甲租了他人一块空地开设车辆停放业务)。乙的车在该停车场地上丢失,双方就赔偿发生纠纷,甲主张是场地租赁合同,自己无责任;乙则主张是保管合同,甲应负赔偿责任。一、二审法院均判决支持了乙的主张。[2]此案双方虽没有约定是何种性质合同,但从交月租费,乙可以随时将车开走来看,更像是场地租赁合同,但从收取费用情况来看,认定是保管合同更合理些。所以,法院认定为保管合同是正确的。
  二、机动车无偿停放的法律性质及毁损、灭失的民事责任
  所谓机动车的无偿停放从停车场地的提供方与机动车车主之间的法律关系来看,主要有这么两种情况:一种无偿保管合同法律关系和消费服务合同的服务方为消费者提供停车场地所产生的消费服务合同附随义务。
  (一)车辆无偿保管合同。从《中华人民共和国合同法》对保管合同的规定来看,无偿保管合同与有偿保管合同的区别主要有两点:一是无偿保管合同保管一方不收取保管费用;二是无偿保管合同的保管人一方对保管物毁损、灭失的责任要比有偿保管轻一些。即有偿保管的保管方即使有轻过失也要承担民事责任;而无偿保管合同的保管方只在有重大过失时才对保管物的毁损、灭失承担民事责任。
机动车在保管中毁损、灭失往往涉及两个难题,一是无偿保管还是有偿保管;二是如果认定为是无偿保管,如何认定保管人是否有重大过失。在保管合同没有约定或约定不明时,对保管合同性质的认定,《中华人民共和国合同法》第366条第二款规定 :“当事人对保管费没有约定或约定不明确的,依照本法第六十一条规定仍不能确定的,保管是无偿的。”第61条的规定是:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以补充协议,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在保管方与机动车车主一方就保管合同是有偿还是无偿发生纠纷时,往往是车辆发生毁损、灭失发生纠纷之后,这时保管方极力主张是无偿保管,以减轻自己的责任,而机动车车主一方则极力主张是有偿保管,以取得最大限度的赔偿,双方难以就有偿还是无偿达成补充协议,所以只能按交易习惯来确定。例如,某丙将车开进一停车场停放,停车场没有人向甲收费,甲也不知是否是收费的停车场。两小时后丙办完事来取车时,车不见了,丙找到停车场管理人员,说自己的车在停车场丢失了,管理人员说是无偿保管,丢失了我们停车场没有责任,而丙看到其他在此停放的机动车车主都是在车开走时交费的。那么,这就可以认定是有偿保管而非无偿保管。如果因为车丢了,今天该停车场对所有在此停放的车辆都不收费了,但如果该停车场在昨天、前天是收费的,我们仍应认定该停车场与丙形成的是有偿保管合同。因此,在对车辆保管合同性质认定问题上,一定要联系的广一点,如对其他车辆是否收费保管,昨天、前天是否收费保管,该停车场的场地的来源,该场地登记的性质及场地管理人员开支的来源等。如果其停车场的场地是租来的,其管理人员的开支主要靠停车收费,在丢失他人车辆后就以未收取车辆保管费为由,而主张是无偿保管,这无论如何是不现实的,即不符合人们的交易习惯,应根据《中华人民共和国合同法》第61条规定认定为是有偿保管合同。二是如何认定无偿保管合同保管方有重大过失,在认定是无偿保管合同后,如果要求保管方赔偿毁损、灭失的车辆,则还要求保管人有重大过失,一般认为,“重大过失是指保管人明知保管物可能造成毁损、灭失而轻率地作为或者不作为。”[2]就是要求无偿保管人像保管自己的物品那样尽到同样的注意。例如,最近佛山市中级人民法院判决了这样一起机动车在无偿保管期间丢失的赔偿案件:原告袁某在晚六时许到某宾馆消费,同时将借用的轿车开进该宾馆的地下停车场,晚十时取车时,发现车已丢失。袁某诉之法院,要求赔偿损失45000元。法院经审理认为,双方无偿保管合同成立,被告在事发当日对车辆保管并未与以往一样发放停车票或进行登记管理,致使无停车票者亦可以驾驶车辆离开停车场,被告对车辆丢失有重大过失。因此判决支持了原告的诉讼请求。[3]本案中,保管人的重大过失是明显的。应提起注意的是,无偿保管人对自己没有重大过失负有证明责任,虽然没有重大过失,但不能举出证据加以证明的,仍要和有偿保管合同一样承担赔偿责任。
  (二)消费服务合同中服务方为消费者提供停车服务的合同附随义务的认定及车辆毁损、灭失的民事责任问题。在现实生活中,一些宾馆、饭店等消费、娱乐场所附设停车场,一般是为方便消费者、招揽顾客而提供的附属配套设施,有的停车场设有专人看管,有的仅仅是提供场地。前这是无偿保管合同,后者则属于消费服务合同中的附随义务,即《中华人民共和国合同法》第60条第二款的规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质,目的和交易习惯履行通知、协助、保密的任务。”服务一方为消费者提供了停车场地,即是完成了自己的协助义务。
  有人认为,商家作为附随义务提供的车辆停放场地或车辆保管场地是间接有偿性的,为充分保护消费者利益,此时无论是有偿还是无偿都应当尽善良管理人的注意[4]。即都要负有偿保管合同的义务。这就将消费服合同中附随的停车场的提供义务所应承担的责任与有偿车辆保管合同中保管人对保管义务的违反所应承担的责任等量齐观了。这既没有法律依据,也不公平、不合理。笔者认为,在消费服务合同中,提供服务的一方,只要向消费者免费提供了停车场地,就算完成了自己的附随义务,提供服务的责任至多相当于场地租赁合同中场地提供一方的责任,绝不能也不应当大于场地租赁合同中场地提供一方的责任。因为提供消费服务的一方对于驾车前来消费的消费者和非驾车前来消费的消费者在消费方面是同等对待的,提供服务一方为了消费者的方便无偿提供场地,没有理由再让他承担保管合同的义务。在实际生活中,有些宾馆、饭店等服务单位为了自己门前的有序和方便,指挥一些车辆停放在门前指定的位置,即使在这种情况下,发生车辆的丢失或者毁损,服务单位也没有什么责任。但如果没有经过车主的同意,服务人员擅自移动了车辆,导致车辆丢失或者毁损的,那就要另外承担侵权责任,这就和合同义务没有什么关系了。
当然,有些宾馆、饭店的停车场在收取消费服务费用之外又专门收取停车费的,或者有的设有专人无偿看管,但车主又给了看管人“小费”的,这种情况下,就是在消费服务合同之外又成了一个有偿的车辆保管合同,当车辆发生毁损、灭失时,服务方就应当承担有偿保管人的法律责任了。
参考文献:
[1]刘立峰:对停车场机动车丢失的民事责任分析,《法学杂志》2004年第一期P59—60页
[2]梁书文:保管合同,《合同法讲座》,国家法官学院编,中国政法大学出版社,2001年版P454—472页。
[3]梁宇、李海荣:免费停车无故丢失,一顾客状告宾馆终获赔偿,《法制文萃报》2004年5月6日第6版
[4]王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社,2000年版,第463页


作 者:付建国,1980年8月3日出生,安徽宿州市人,虎林市人民法院;
通讯地址:虎林市人民法院;
电子邮箱:fujianguo2008@yahoo.com.cn;
通讯方式: 13946880003

作 者:付建国,1980年8月3日出生,安徽宿州市人,虎林市人民法院书记员;
通讯地址:虎林市人民法院;
电子邮箱:fujianguo2008@yahoo.com.cn;
通讯方式: 13946880003


旅游广告的几点思考

齐澍晗


【摘要】:随着人民生活水平的提高,越来越多的人民选择旅游。与此,市场上旅游广告的良莠不齐导致了诸多的社会问题,据此,我分析了产生的原因,并建议应根据《广告法》和《条例》的相关规定,应该修改完善广告法律法规,明确旅游广告的禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限,并突出诚实信用原则的重要地位,建立规范的违法广告公众举报制度,赋予公众更广泛的诉权和违法广告的特别赔偿制度。
【关键词】:旅游广告 违法广告 诚信原则 诉权 举报制度

随着市场经济的发展,人民生活水平的快速提高,越来越多的人们在节假日休闲放松的方式也变得多样化,旅游,也成为目前人民休闲娱乐的首选。作为旅游,被誉为“绿色工业”或“无污染工业”,可以在保护环境的前提下,带动地方的经济发展,同时满足消费者放松身心的需要,是一种“双赢的产业”。可是,在目前越来越多的旅游广告在市场上的涌现,旅游广告良莠不齐,极度需要广告法和相应司法规范的调整。
在旅游广告中,违法广告的例子比比皆是。例如,航班, 旅行广告会注明机型,但不注明起飞时间,为了省钱,就把航班安排在晚上,导致旅客第二天体力不足游兴大减。酒店也是一样,广告都会注明所住酒店的星级,同样的星级,价格差异的奥妙在于酒店的地段。不在景区或远离景区,价钱当然比较低,但游客每天往返酒店与景区的长途交通造成时间、体力的消耗非常大。 又比如饮食,其中文章很大,弄不好就有“猫腻”。 在譬如门票,不少广告声称团费包括门票,但旅游景区常常分“大票”、“小票”。“大票”只让进景区大门,“景中景”、“园中园”统统单独收费。 在景点和购物上面,也往往会在广告中暗中做些手脚,让游客防不胜防。
最近,越来越多的相关部门对旅游广告投入关注目光:在2004年春节前夕,江苏省旅游质量监督管理所、南京市旅游质量监督管理所、南京市消费者协会日前联合向消费者发布了旅游消费维权提示。在2004年北京旅游治理拿广告开刀。今年4月,为打击虚假广告桂林市开展旅游广告净化行动 。国家旅游局也在今年颁布了《2004年整顿和规范旅游市场秩序工作方案》。另外,宁波等城市,也相应对旅游网络广告进行了整顿。
在我看来,目前旅游广告存在的问题,有以下几个方面:
首先,虚假信息。各种商家和地区为了种种利益的需要,往往倾向于提供给公众虚假的信息,误导公众,也造成了旅游业内的不正当竞争,
其次,含糊广告措辞。例如上面的例子,关于航班,酒店等等,往往含糊其辞,让不明就里的消费者上当。
再次,旅游社对于旅游线路的制定,只求“看上去很美”,却并不合理。尤其是某些出国旅游广告,地点过于分散。商家抓住不明缘由的消费者往往“贪多”的心理,制定看上去很美的旅游方案,吸引消费者,加之旅游局审查力度不够,这些旅游,实际上却让消费者花大量时间在景点之间的奔波。
最后是旅游社和某些旅游相关商家联合恶意欺诈。譬如在组织消费者购物方面,往往会有一些“猫腻”,联合欺诈消费者。
就其上面的几个方面,就广告法范围来说,我认为,由立法体系和执法机制得原因造成的。我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次:一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容;二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容;三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门,另外,有关行政部门对相应的广告都负有一定的管理职责。这便产生了法律和行政法规的协调问题,行政法规效力的问题,违法广告民事责任的问题,和执法机制的问题。在旅游广告中,由于广告的特性是广而告之,使尽可能多的人了解广告的信息,同时,旅游的开发,会对地方有较大的利益,所以相关的行政法规力度就明显不够,旅游局相关的审查也跟不上。况且,关于旅游的民事诉讼和消费者所谓的“期望得到的休闲”没有得到满足,与药品广告管理的诉讼所涉及的“人身健康权”得不到满足相比,往往分量较轻,所以,旅游广告往往没有得到重视。
更何况,《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。它将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”,不能解决全部违法旅游广告的民事责任问题,因为虚假广告与违法广告是不同的。第二,规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应依法承担连带责任,这是非常必要的,但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织,而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
据此,我认为,对虚假广告的解决问题的对策有如下几个方面:
(一) 修改完善广告法律法规,建立权威、统一、协调的法律法规体系。其对于广告理解的涉及的范围应该是广义的“广告”范围。《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面,但没有明确广告的含义。所以,尤其是对地方法规的规定,应规定其对于旅游广告,不管是商业性质还是非商业性质,但凡是以直接或简介通过一定媒介宣传其关于旅游的企业、商品或者服务,均应该严格与国家《广告法》和《条例》为准,以此树立法律的权威。同时完善可诉广告的范围,即是“违法广告”,而不是“虚假广告”。
(二) 宽严适度,明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形,如商业旅游广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形,许可性规范是指经有关旅游部门许可才能发布广告之情形,任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。在旅游广告中,应该强制规定应该写明确的某些行政法规规定的信息,避免各种旅游广告良莠不齐的现象。同时,各相关行政立法应该对于相关的定义作出适当的明确解释,或者是在相关旅游合同中作出明确的定义解释,以便与在诉讼中便于举证。
(三) 突出诚实信用原则的重要地位。广告在本质上属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则也是民法的一项重要原则(有人称之为霸王条款)。同时,在主观认识方面,广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知,但广告主却恰恰相反,其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此,我们可以在立法上面对某些广告主,尤其是旅行社的广告,在订立合同之前,赋予其有相关的解释义务,必须对消费者进行详细的解释,保证其“顺利理解”各种条款。同时在诉讼中,可引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的所谓“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。
(四) 建立规范的违法广告公众举报制度。这是针对与,那些并未使用或者购买相关广告服务,尤其是旅游广告的人群,他们应当有权对于那些违法广告举报。并应该积极利用媒体的功能,树立良好的机制,让群众投诉和举报违法的旅游广告得以曝光,保证建立良好的市场秩序。
(五) 赋予广告受众对违法广告的起诉权。由于广告是“广而告之”,所以针对的是不特定的对象,社会危害性大。尤其是旅游广告。我认为在违法旅游广告之诉中,不应该仅仅限于那些“期待的休闲得不到满足”的消费者,而应该扩大到那些有证据证明,该广告有违法事实的人,这也可以在法理上面解释为,违法广告在某种程度上让公众感到“愤慨”和“激动”,或者损害了公众的“身心健康”的权利进行诉讼。
(六) 建立相关的特殊赔偿制度。根据《合同法》,旅游广告的本质是一种要约邀请。基于这种要约邀请签订的合同,如果让消费者“期望落空”,或者经法院审查确有事实证明“期望落空”,应该对于相关有损害的人都予以赔偿。这有利于让商家制定旅游方案的时候多为消费者考虑,在广告发布的时候,承担更多的责任,保证旅游市场的规范性。
综上所述,我们要切实解决当前旅游广告存在的诸多问题,做到依法广告,这样才能让旅游业在法治的轨道上面正常运行,建立良好的市场秩序,良性竞争,这样,才能充分发挥旅游在我国社会主义现代化物质文明建设和精神文明建设中的积极作用,也防止了公众受到非法广告之害。







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