太原市养犬管理条例

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法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人

龙城飞将


　　近日，我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。
　　关于我提出的“大陆法系的法官不能解释法律，只能服从法律”这一论点法盲人有自己看法。同时，他又将“法官解释”这个词换成“理解”一词。也就是，将“法官解释法律”改为“法官理解法律”。接下来，他就我的观点提出一引动看法，现在我逐项讨论法盲人的观点。简言之，我的核心观点是，法理不能代替法律，哲学不能代替现实。

一、 法律不必然被解释

　　法盲人提出，“法律不必然被解释，则法律无法施行”，并提出其相应的理由。
　　现在，笔者对这个观点进行分析：
　　首先，“世界上没有任何一个事实是与法律完全吻合的”，是一个不能命题。从总体上来说，法律不是针对某一个具体事实的，而是针对一类现象。一般情况下，一个法律规则的产生总是经过多个环节：出现新情况——出现立法动议——立法机关通过。某种规则一旦通过立法程序上升为法律规则，就会涵盖它所指向的一类现象。对溺水的儿子不予施救是否为杀人，是一个具体的案例。表面上相似的案例可能会有不同的定性。若怀疑父亲是借溺水杀害自己的儿子，那要由公安机关对此事从动机到行为进行侦查，比如是不是父子因为某种原因结了仇，是不是父亲怀疑儿子不是自己亲生等。若是父亲自己不会水，喊人前来求助时间不够使得溺水的儿子离世，他连悲痛还来不及，你还要怀疑他借机杀自己的孩子？况且，这种案例也不是法官释法或理解法的问题，而是法官需要查明的事实。
　　其次，关于“法官在审判过程中不是严格的自由心证和自由裁量分开过程，而是结合着进行的”。这是混淆了两个不同的概念。法官的自由心证是指法官经过对控辩双方的主张与所提供的证据进行印证，内心确信案件的真实事实是怎样的。而自由裁量则是在案件的事实确定，找到合适的法律规定，对犯罪嫌疑人定罪之后决定刑罚的轻重时根据罪犯应从轻或从重的情节在法定的量刑幅度范围内决定其刑罚的轻重。可以说这是法官从事诉讼活动两个不同的阶段，自由心证在先，自由裁量在后，不可混淆，亦没有可能结合着进行。
　　再次，关于“法官的目光应该是往来于事实与法律之间。法官不能按照先查明了事实，然后来套用适用哪条的简单程式处理案件”。法盲人认为，“法官是在头脑中形成一种事实与法律交替的现象。法官要通过法律来剥离那些不重要的事实，那些不为法律规制的事实。因此，他就必须在案件开始时就有法律的映像，然后在判决作出时，事实也被剥离得与法律相符状态”。这又是混淆了法官所进行的刑事诉讼过程。法官首要做的事应当是查明事实真相，在查证过程中不可能一会证据、一会嫌疑人可能涉及到的法律这样来回游离，那是公安机关应当做的事。无论法官有多么高深的理论知识，多么丰富的审判经验，他也必须从最简单的事情做起：查明事实真相。
　　最后，关于“法律不必然被解释，则法律无法施行”。这个命题成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因为如此，法律才必然被解释。但实际上，法律从其本意来说，必然应当是清晰的，可执行的。对这样的法律，不存在被解释的问题。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一种粗略的原则。比如《刑法》第232条“故意杀人的，处……”，233条“过失致人死亡的，处……”的规定都是十分清晰的，往往人们不清楚的只是对犯罪嫌疑人是故意还是过失难以区分，但这是对事实的认定问题，不是对法律的解释问题。比如邓玉娇被认定为犯故意伤害罪，这不是法官在解释法律，也不是法官在理解法律，而是法官在认定一个事实。但遗憾的是，他们认定的这个事实上错误的，邓玉娇的刑事判决书漏洞百出，不能自圆其说。
　　当然，并不排斥有些法律由于在立法过程中有太多的利益集团的影响而只提出一些原则性框架。但在刑事司法实践中，对规定不清楚的地方，仍然依据法律更高的规定，即疑时有利于被告。人命关天，不能任意解释，不能任意理解，法律的文字规定已经十分清楚；不能为了给一个人定罪而任意地歪曲事实。
实际上，法盲人自己提出的理由并没有从逻辑上支持他的观点。

二、 中国法官不能造法，不能解释法律

　　法盲人指出，“中国法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的这个观点，而且，我还要加强他的这个观点。可以这样表述：在刑事诉讼活动中，中国的法官不能造法，但他必须理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解，不能在法无明文规定时作出一种判决而诡称自己是在进行法律的解释。当我们否认了他有解释法律的权力时他又辩称自己在理解法。实际上，刑事法律的规定一定是非常明确的，对规定不明确的条文，有一个更多的原则在总则部分管控着它们。这就是，法无明文规定不为罪，当事实不清或法律适用不明时应当有利于被告。
　　不但如此，在刑事诉讼阶段，检察官、被告都是在理解法、都必须执行法。若法无明文规定而强行判决有罪，实际上此时的法官就不是在理解法，而是在违背法律的规定。
　　法盲人指出，“法官解释法律没有普遍的约束力……法官解释法律的强制执行力体现在了法律判决中。判决不是法律，在于它没有普遍的约束力，它只有个别的约束力”。
　　看来，法盲人在内心里还是没有把“法官释法”与“法官理解法”区分开来，现在在他的笔下这两者又成了同义语。我们接着来分析。
　　如果从程序的角度看，这样的观点是对的。我们的刑事诉讼法规定了两审终审制，即使法官判决是错误的，若经过两审也是发生了法律效力的判决，此时必须执行。若有冤屈，只有启动再审程序。但对被告人来这是非常漫长的道路，对多数被告来说几乎是不可能的。
但是从实质正义的角度来说，法官的判决若不是依据法律的规定，而是依据自己的理解或者自己的解释，就是错误的。法官进行了这样的司法活动就是违法的。
　　法盲人还指出，“法官有审判权，他就必然有理解法律的权力”。刚才我已经指出，法盲人的“法官理解法律”就是“法官解释法律”，或者可以说“法官是在个案中解释法律”。换句话说，就是“法官认为在这样案例中法律是什么样的”。这样，问题就来了，如果同样的案例，换一个法官，他作出了另外的理解，岂不是同一个法律被法官“理解”或“解释”得乱七八糟？ 如果另外的法官参考了这个法官的判决，岂不是这个法官的判决有了普遍的约束力，成了一个非正式的立法？在深圳曾有这样的事，同样是停在车场的汽车被盗，有的案例中法官判决停车场负有赔偿责任，理由是保管；有的却判决不负赔偿责任，理由是出租车位，没有保管责任，停车场的告示上早已写清楚了。
　　我认为，理解法律，是法官、检察官、被告等诉讼参与人的义务，不是权力。无论是谁都必须执行法律。而且，执行法律不能偏离法律，不能脱离法律的规定自行一套，名之曰“理解”或“解释”法律，实则是违背法律。

三、 在刑事诉讼中法官必须严格执行法律

　　法盲人认为，“严格限制法官理解法律的权力，也是不恰当的。法官的解释不是都为任意的解释。法官应该依据公意或是说立法的精神来理解法律”。
　　问题是，如第二节所言，在具体案例中，法官的判决一旦生效，就产生约束力，谁能保证法官所解释的法律就是遵从了公意。经过立法机构产生的法律还经常为利益集团左右而侵犯到广大人民的利益，谁能保证法官个人所解释的法律不代表了某个利益集团甚至他本人的利益在其中呢？
　　以许霆案件为例，法官判决书的观点是许霆犯了盗窃罪。但是，法官的这个判决至少存在这样的问题：一、逻辑问题：若判决许霆盗窃罪成立，盗窃金融机构罪就应当成立，原一审判决就是正确的。但判决盗窃罪成立又抽象掉盗窃金融机构罪的内容，是给法官出主意的法学家们自相矛盾。二、违反了公意。关于许霆的行为是否盗窃，网上曾做过调查，大多数人的意见认为不是盗窃，应当是不当得利的民事行为。若经催收仍不还款才能认为定侵占罪，但实际的情况是法官根本没有顾及公意。所以曾有人说许霆案件和梁丽案件是司法被强奸，但我觉得实际上却是个别人持有的司法强奸了公意。它的论点经过论证，恰好是不被最大多数的中国人所接受。所以我一再说，这是口治代替了法治。
　　法盲人指出，“严格依据法律规定……许多案件都不能作出判决了或是不能得出有罪的结论……某些案件从法律字面上看不构成犯罪，但是实质上严重侵犯了法益（我国称具有严重的社会危害性）”。这样的观点存在极大的危害性。首先是若法无明文规定而定罪，是定罪的人违反了法律。其次是有的案例会违反民意，比如许霆和梁丽案件。我一再指出，若这种行为确实具有社会危害性，应当启动立法程序，新的立法有了相应的规定后，再发生完全相同的案件才有定罪的法律依据。否则就是我一再指出的不据法司法。不能因为某种行为有社会危害性但法无明文规定就由法官直接根据自己的理解或解释定罪。

四、 严格依照法律判决利大于弊

　　法盲人指出，如果依据字面法律判决无罪，人民认识到司法不公，法律权威荡然无存。这种担心是没有道理的。第一，对许霆案进行有罪判决，对梁丽企图以有罪起诉为什么引起公愤，就是由于人民对于这种违法的司法行为不满，认为公法不公。司法的权威来源于执行法律，而不是任意解释法律，不是来源于不据法司法。
　　法盲人的观点是，人民意识到当初自己制定的法律不够详尽，因而多次修改法律，尽量将法律规定越详细越好。而这又产生两个后果：一是，侵害了法律的确定性，使法律朝令夕改，严重损害人民自己的利益，无法预测法律之意。二是，法律再详尽，但是也赶不上社会发展的步骤。
　　法盲人显然是把法哲学的语言抄到了刑法学中。当发现新犯罪类型，把它写入刑法，不是朝令夕改，是完善法律。这种工作是任何社会的刑法都必须做的。比较一下我国79刑法和97刑法，就会发现出现许多新的罪名，就是由于形势变化了，出现一些新的危害社会的行为，立法机关把它们定义为犯罪。这样的做法，显然不是人民无法预测法律。换句话说，法律没有规定而要强行定罪，就是蒋介石的“宁可错杀三千，不可放过一个”的政策，而法无明文规定不为罪则是无罪推定，严格执行法律的表现。

2009-12-29凌晨


作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

山东省青岛市教育局


中小学生统一着装管理办法

青教字〔2002〕44号


　　中小学生统一着装管理办法第一章 总 则

　　第一条 指导思想 青岛市中小学生统一着装工作旨在加强中小学德育工作，促进学校校园文化建设，培养学生的群体意识、集体主义观念和勤俭朴素作风，促进学生养成良好的日常行为习惯，增强组织纪律性和自我约束能力，树立我市中小学生良好的形象，同时，规范全市中小学学生装生产市场，降低成本，减轻学生家庭的经济负担。
　　第二条 统一着装范围 全市全日制中小学（含私立学校）在校生。

　　第二章 管理机构

　　第三条 青岛市教育局成立青岛市中小学生统一着装工作办公室。办公室履行以下职责：
　　1．负责组织全市中小学生统一着装工作的实施；
　　2．负责教育外部有关部门的协调以及教育内部、学校与厂家之间的管理、协调工作；
　　3．指导、检查学校统一着装工作的日常管理及与德育工作结合情况；
　　4．监督学校统一着装工作的落实及所签订合同的履行情况。
　　第四条 青岛市中小学生统一着装工作办公室下设学生装专业委员会。学生装专业委员会由技术监督部门、服装生产企业专业技术人员、社会监督员、学校校长代表和法律顾问等人员组成。专业委员会成员由青岛市中小学生统一着装工作办公室聘任，聘期为一年。学生装专业委员会履行以下职责：
　　1．负责学生装面、辅料和服装质量、技术标准的制定以及检验、检查；
　　2．负责学生装面辅料和加工厂家的招、投标；
　　3．负责拟定统一着装工作所需要的标书和各种合同文本；
　　4．负责全程监督所签订的全部合同的履行情况；
　　5．负责对学生装质量进行跟踪检查，并及时向青岛市中小学生统一着装办公室反馈。
　　第五条 各学校应建立统一着装领导小组，由校级领导担任组长，并有专人负责此项工作，使统一着装工作有领导，有制度，有检查。

　　第三章 学生着装工作的日常管理

　　第六条 学生着装应符合下列要求：
　　1．学生在校学习期间以及参加重大节日庆祝活动、升旗仪式、大型集会、集体活动时，应按要求统一穿着学生装；
　　2．学生装穿着应严谨、规范，不得敞胸露怀，衣着不整；
　　3．学生装应配套穿着，不得与其他衣服混穿；
　　4．学生装应勤洗、勤换，保持干净整洁。
　　第七条 市教育局将学生统一着装工作列入对学校的视导、督导和评估等工作的内容，加强学生装穿着和日常管理情况的监督、检查。
　　第八条 各学校应建立必要的检查制度，加强学生统一着装的日常管理，并与落实中小学生日常行为规范、礼仪常规和遵守社会公德相结合，确保工作的落实。

　　第四章 学生装款式

　　第九条 学生装制服实行“六个统一”，即：统一款式；统一面、辅料；统一商标与标志；统一规格、型号；统一缝制加工工艺标准；统一价格。
　　第十条 学生装制服款式的确定按以下程序进行：
　　1．举办学生装制服款式展示会（每三年一次），向社会公开征集学生装款式；
　　2．组织学生、学生家长、学校代表和专家投票评选；
　　3．根据投票结果并参考专家的意见，向社会公布学生装制服入围款式；
　　4．在广泛征求意见的基础上，确定各年级的学生装制服款式。
　　第十一条 学生运动装的统一着装应在学生和学生家长自愿的前提下进行，任何学校不得强制学生统一运动装。
　　第十二条 运动装款式的确定按以下程序进行：
　　1．青岛市中小学生统一着装工作办公室与学生装专业委员会组织召开运动装展示定货会（每年一次），由学生装专业委员会招标确定的生产厂家提供样衣参展；
　　2．组织实行运动装统一着装学校参加的展示会，通过投票，确定入围运动装的款式；
　　3．学校从入围款式中选定学校采用的运动装款式。
　　第十三条 学生装制服和运动装制作的年级为：小学一年级新生、四年级学生；初中一年级新生；高中一年级新生。
　　第十四条 对学生装制服、运动装以外的其他统一服装的制作，应坚持从严掌握的原则。如无特殊情况，一般不允许学校增加其他服装。确因参加各种活动必须统一的学生服装，应提前上报，并通过学生装专业委员会招标确定面、辅料供应厂家和生产加工厂家。

　　第五章 厂家招标

　　第十五条 面、辅料厂家的招标按以下原则和程序进行：
　　1．学生装专业委员会制定学生装面、辅料供应厂家投标条件和管理办法及学生装所使用面、辅料的工艺质量标准，定期向社会公布；
　　2．企业依据投标条件、管理办法及面、辅料工艺和质量标准，在规定时间内提出申请；
　　3．学生装专业委员会对申请的企业资格及其提供样品进行考察、检测、审定；
　　4．公布符合条件的学生装面、辅料供应厂家；
　　5．在符合条件的面、辅料厂家中进行招标，确定当年的面、辅料供应厂家和价格；
　　6．向社会公布面辅料供应厂家和价格，接受社会监督。
　　第十六条 生产加工厂家的招标按以下原则和程序进行：
　　1．青岛市中小学生统一着装工作办公室和学生装专业委员会制定《青岛市中小学学生装生产定点企业条件》（包括运动装，下同），定期向社会公布；
　　2．企业依据《青岛市中小学学生装定点企业条件》，在规定时间内提出申请；
　　3．学生装专业委员会对申报的企业进行资格审定和实地考察；
　　4．公布符合条件的学生装生产厂家；
　　5．在符合条件的生产厂家中进行招标，确定当年的学生装生产厂家和学生装价格；
　　6．向社会公示学生装生产厂家和学生装价格，接受社会监督。
　　第十七条 未中标的企业，不得参加当年的学生装生产。

　　第六章 合同的签定

　　第十八条 学生装专业委员会提供统一的合同文本，分层次签订合同。
　　1．青岛市中小学生统一着装工作办公室与中标的面、辅料厂家和生产加工厂家签订合同，对其供货和生产进行监督和制约；
　　2．各学校与学生装生产加工厂家签订合同，规定学生装的数量、生产时间、质量要求、售后服务办法及学校交付学生装款项的时间等；
　　3．学生装生产加工厂家与面、辅料供应厂家签订合同，规定面、辅料供货时间、质量标准、付款办法等。
　　第十九条 青岛市中小学生统一着装工作办公室依据国家、省有关规定向中标厂家收取监管资金，专项用于以下方面：
　　（1）厂家违约赔偿；
　　（2）学生装设计、生产过程中发生的可列入成本的费用；
　　（3）售后服务费用；
　　（4）根据减免规定，享受优惠政策学生减免费用。
　　监管资金剩余部分，在学生装单个周期运作完毕后，退回厂家。任何单位、任何个人不得挪用监管资金。

　　第七章 学生装的发放

　　第二十条 为保证学生装生产及时，发放有序，学校应做好以下工作：
　　1．每年新生入校后，协助厂家及时统计学生人数及服装型号；
　　2．协助厂家做好学生装通号服装的试穿工作；
　　3．组织特体学生的量体工作；
　　4．根据合同规定的时间按时收缴学生装款；
　　5．按合同规定将学生意见及时反馈生产厂家，保证售后服务按时完成。
　　第二十一条 生产厂家应按照青岛市中小学生统一着装工作办公室的要求做好以下工作：
　　1．印制并发放学生装规格表；
　　2．按合同要求生产加工学生装通号服装，并在新生报到期间，进行通号服装的试穿、发放；
　　3．每年新生入学报到20日内，进行学生特体服装的量体、制作和学生秋装通号的发放；
　　4．按合同规定做好学生装的售后服务，使学生、学生家长、社会满意。

　　第八章 减免政策

　　第二十二条 对持经民政部门认定的特困家庭子女学生统一着装费用实行减半的优惠政策；对以下4种特殊家庭子女统一着装费用实行全部减免政策。
　　1．烈士子女；
　　2．父母双亡，且抚养家庭被民政部门认定为特困家庭的；
　　3．父母一方患绝症，且被民政部门认定为特困家庭子女的；
　　4．父母一方丧失劳动能力，且被民政部门认定为特困家庭子女的。
　　第二十三条 符合第二十二条规定的学生，由学校核实并于每年新生入学报到5日内，报青岛市中小学生统一着装工作办公室确认后减免。学校应提交以下材料：
　　1．学生个人申请；
　　2．特困家庭子女有关证件；
　　3．学校盖章的特困家庭子女名册；
　　4．全部减免的学生提交民政部门认定的特困家庭子女证件的同时（烈士子女除外），应提交相关证明材料。

　　第九章 监 督

　　第二十四条 学生统一着装工作应坚持公开、公正、公平的原则，按照市场规律进行运作。
　　1．实行学生装面辅料供应厂家和生产厂家的招标工作程序、招标厂家标准公开制度，保证招、投标过程的公开、公正、公平；
　　2．建立重大事项社会公示制度，增加学生统一着装工作的透明度。
　　第二十五条 建立“青岛市中小学生统一着装投诉与监督中心”。中心履行以下职责：
　　1．受理并协调解决学生、学生家长及社会各界对学生装的投诉；
　　2．监督生产厂家在服装发放中的服务质量；
　　3．协调做好以下工作：
　　（1）外地来青人员子女需购置服装的；
　　（2）学生身体发生变化需重新购置服装的；
　　（3）因服装丢失等其他原因需购置服装的。
　　第二十六条 建立学生统一着装社会监督机制。聘请学生代表、学生家长代表为学生统一着装工作社会监督员；特邀物价局、工商局、技术监督局等部门以及新闻媒体对学生统一着装工作进行全程监督。

　　第十章 责任追究

　　第二十七条 中小学校有下列行为的，由青岛市中小学生统一着装工作办公室组织核查，视情节给予批评教育或通报批评；情节严重、造成较大影响的，由教育主管部门对学校给予年度评估、考核降等次的处理，对相关责任人依法进行行政处分；构成犯罪的，依法追究行政责任、刑事责任。
　　1．不按规定统一着装的；
　　2．借统一着装自立项目、增加收费的；
　　3．没有按照本办法第二十条规定做好相关工作的；
　　4．超出合同规定向生产厂家索取、收取费用的；
　　5．统一制作服装后，不要求学生穿着的。
　　第二十八条 面、辅料供应厂家和生产加工厂家有以下行为的，由学生装专业委员会组织核查，视情节轻重，依合同责成赔偿损失或扣罚监管资金、取消面、辅料供应厂家或生产定点厂家资格等。
　　1．不按时保质保量供应面、辅料，且出现问题不及时解决，造成生产工期延误的；
　　2．因自身原因不按时保质保量生产、发放学生装，造成一定影响的；
　　3．不及时解决学生装存在的问题，学生、学校和家长反映较大的；
　　4．企业中标后将服装转移到其他加工点制作的；
　　5．没有按照本办法第二十一条规定做好相关工作的；
　　6．不履行合同其他规定的。

　　第十一章 附 则

　　第二十九条 各市、区应成立中小学生统一着装工作办公室，并参照本办法制定本市、区的实施意见，保证学生统一着装工作健康、稳步地发展。
　　第三十条 本办法由青岛市中小学生统一着装办公室负责解释，本办法自发布之日起执行。