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中华人民共和国劳动合同法硬伤大全/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 04:09:00  浏览:8644   来源:法律资料网
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中华人民共和国劳动合同法硬伤大全

李迎春

《中华人民共和国劳动合同法》在历经四次审议后于2007年6月29日正式颁布,且于2008年1月1日正式施行,法条洋洋洒洒共计九十八条,对劳动者权益进行了了全方位的保护,但是,由于立法时的疏忽或失误,导致了这部法律出现多处“硬伤”,对法律的实施也造成了一定的影响。笔者长期致力于对劳动法律的研究,现将劳动合同法条款所涉的“硬伤”列举出来,供大家研究和讨论,以求共同完善这部法律。


硬伤一、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同


劳动合同法第12条规定:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:即(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。该条未对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定,且规定连续订立二次“固定期限劳动合同”,第三次才订立无固定期限劳动合同,由此可得出结论,连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次无固定期限劳动合同交错签订,无需担心”两次“后订立无固定期限劳动合同。


硬伤二、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可规避合同期满终止的经济补偿


劳动合同法第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。其中第(五)明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用。因此,根据劳动合同法的规定,无固定期限劳动合同终止无需支付经济补偿。


硬伤三、劳动合同必备条款“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”漏洞


劳动法第十九条规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。可见,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的劳动合同必备条款,劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款,但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,由于劳动法是法律,且仍继续有效,劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项,因此,从这个入口进去,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。


硬伤四、试用期工资标准模棱两可


劳动合同法第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条是典型的用词不严谨的表现,根据“或者”的汉语意思,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。


硬伤五、试用期内用人单位解除劳动合同的离奇规定


劳动合同法第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同,也就是说,《劳动合同法》第二十一条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据三十六条、第四十条第三项、第四十一条的适用,这显然是不合常理的。我们都知道,试用期包含在劳动合同期内,试用期也是劳动合同期限的一部分,劳动合同法规定双方协商一致可解除劳动合同,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减人员。这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形,裁减人员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形,既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同,在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”,那么,既然“正式期”用人单位可解除劳动合同,而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,似乎是不可理解的,显得本末倒置。


硬伤六、劳动合同期满,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的“无法消失”问题


劳动合同法第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。根据第四十二条之规定,有以下几种情形:第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。本条第一、三、四项相应情形消失是可以理解的,即完成了离岗前职业健康检查、医学观察期间完成、医疗期满、哺乳期满,但第五项“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形如何续延至其消失?似乎是消失不了。


硬伤七、被派遣劳动者不能提前30天通知劳务派遣单位解除劳动合同


劳动合同法第六十五条规定,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十六条是指用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。第三十八条是指用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。我们都知道,劳动合同法第三十七条是实践中劳动者解除劳动合同的主要依据之一,即:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。根据劳动合同法第六十五条规定,被派遣劳动者显然不能依据第三十七条之规定解除劳动合同,这实际上剥夺了被派遣劳动者的一个最重要的合同解除权。


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焦作市人民政府关于修改《焦作市人民政府行政复议工作程序暂行办法》的决定

河南省焦作市人民政府


焦作市人民政府关于修改《焦作市人民政府行政复议工作程序暂行办法》的决定
焦政〔2007〕29号



各县(市)区人民政府,高新区管委会,工业集聚区管委会,市人民政府各部门,各有关单位:
为了进一步规范行政复议工作,严格依法行政,防止和纠正违法或不当的具体行政行为,维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)和《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称实施条例),结合本市实际,市人民政府决定对《焦作市人民政府行政复议工作程序暂行办法》作如下修改:
一、将本办法名称修改为《焦作市人民政府行政复议工作程序规定》。
二、第四条第一款修改为:公民、法人或者其他组织认为县(市)、区人民政府和市人民政府各工作部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向市人民政府提起行政复议。属于行政复议法第六条规定受理范围,并符合实施条例第二十八条规定的,市人民政府应依法予以受理。
三、第五条修改为:焦作市人民政府是依法履行行政复议职责的行政复议机关。焦作市人民政府法制部门是具体办理市人民政府行政复议工作事项的工作机构(以下简称市政府复议工作机构),在市人民政府领导下履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)依照行政复议法第十八条的规定转送行政复议申请;
(三)向有关组织和个人调查取证、查阅有关文件和资料;
(四)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;
(五)处理或者转送对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请;
(六)对行政机关违反行政复议法和实施条例规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;
(七)办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项;
(八)按照职责权限,督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行;
(九)办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项;
(十)办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政诉讼事项;
(十一)研究行政复议工作中发现的问题,及时向有关机关提出改进建议,重大问题及时向行政复议机关报告;
(十二)法律、法规规定的其他职责。
四、第十六条修改为:对具体行政行为原则上进行书面审查,但是对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者市政府复议工作机构认为必要时,可以采取行政复议听证、专家论证等方式进行;经当事人同意,还可采取组成行政复议庭公开复议的形式进行。
五、第十八条修改为:市人民政府在行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止:
(一)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的;
(二)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加行政复议的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定义务承受人的;
(四)作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;
(五)申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的;
(六)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;
(七)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;
(八)其他需要中止行政复议的情形。
市政府复议工作机构认为符合上述条件,需要中止行政复议的,应当制作《焦作市人民政府行政复议中止通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。
六、第十九条修改为:市人民政府在行政复议期间,有下列情形之一的,行政复议终止:
(一)申请人要求撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回的;
(二)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;
(四)申请人与被申请人依照实施条例第四十条的规定,经行政复议机构准许达成和解的;
(五)申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的;
依照本办法第十八条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。
市政府复议工作机构认为符合上述情形,需要终止行政复议的,应当制作《焦作市人民政府行政复议终止通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
七、增加一条作为第二十条:对于符合实施条例第四十八条第一款规定,应当驳回行政复议申请情形的,由市政府复议工作机构制作《焦作市人民政府驳回复议申请通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
八、增加一条作为第二十一条:对于符合实施条例第五十条第一款规定情形的,由市政府复议工作机构负责组织当事人进行调解,当事人经调解达成协议的,市政府复议工作机构应当制作《焦作市人民政府行政复议调解书》(草稿),经市政府秘书长审查同意后发送当事人。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖市政府印章。
九、第二十三条修改为:《焦作市人民政府行政复议决定书》(草稿)报市政府秘书长审核后,由市政府分管法制工作的副市长审阅,由市长签发。市长根据工作需要,对市政府复议工作机构建议维持复议被申请人具体行政行为的,可委托市政府秘书长审批;对变更或撤销复议被申请人具体行政行为的,或者确认复议被申请人具体行政行为违法的,市长可委托分管法制工作的副市长审批。
市长、分管法制工作的副市长或市政府秘书长认为有必要时,可亲自听取市政府复议工作机构工作人员对案情的汇报,并可召开专门会议研究决定。
十、增加一条作为第三十四条:行政机关及其工作人员违反行政复议法和实施条例规定的,市政府复议工作机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分意见,也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理,并将处理结果通报市政府复议工作机构。
十一、本决定自公布之日起施行。焦作市人民政府于2005年12月26日发布的《焦作市人民政府行政复议工作程序暂行办法》依据本决定修改,并对文字作必要修正,重新予以公布。

附件:《焦作市人民政府行政复议工作程序规定》



二〇〇七年十一月二十二日









附件:

焦作市人民政府行政复议工作程序规定

第一条 为了进一步规范行政复议工作,严格依法行政,防止和纠正违法或不当的具体行政行为,维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)和《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称实施条例),结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于市人民政府及其复议工作机构办理行政复议事项。
第三条 市人民政府及其复议工作机构依法行使职权,不受其他机关、社会团体和个人的干涉。
第四条 公民、法人或者其他组织认为县(市)、区人民政府和市人民政府各工作部门的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以向市人民政府提起行政复议。属于行政复议法第六条规定受理范围,并符合实施条例第二十八条规定的,市人民政府应依法予以受理。
公民、法人或者其他组织认为县(市)、区人民政府和市人民政府各工作部门的具体行政行为所依据的有关规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向市人民政府提出对该规定的审查申请,市人民政府可根据其权限对该规定进行审查。
第五条 焦作市人民政府是依法履行行政复议职责的行政复议机关。焦作市人民政府法制部门是具体办理市人民政府行政复议工作事项的工作机构(以下简称市政府复议工作机构),在市人民政府领导下履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)依照行政复议法第十八条的规定转送行政复议申请;
(三)向有关组织和个人调查取证、查阅有关文件和资料;
(四)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;
(五)处理或者转送对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请;
(六)对行政机关违反行政复议法和实施条例规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;
(七)办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项;
(八)按照职责权限,督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行;
(九)办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项;
(十)办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政诉讼事项;
(十一)研究行政复议工作中发现的问题,及时向有关机关提出改进建议,重大问题及时向行政复议机关报告;
(十二)法律、法规规定的其他职责。
第六条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。
公民、法人或者其他组织认为有不可抗力或者其他正当理由耽误申请期限的,应当提出书面理由并提交相关证据,由市政府复议工作机构确认。
第七条 市政府复议工作机构应在收到行政复议申请之日起进行登记,登记须记载以下内容:
(一)收到时间、地点;
(二)复议申请人的基本情况和联系方式;
(三)申请事由及请求;
(四)复议申请书及有关证据材料清单;
(五)其他需登记的材料。
第八条 市政府复议工作机构收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,根据以下不同情况进行办理:
(一)对符合受理条件的,填写立案审批表,经市政府复议工作机构负责人签署意见后呈市政府秘书长批准;重大或者影响较大的案件须报市政府分管法制工作的副市长批准。对批准受理的案件,应当及时登记编号,制作《焦作市人民政府行政复议受理通知书》,并送达当事人;
(二)对不符合受理条件的复议申请,呈报市政府秘书长审查同意后,下达《焦作市人民政府行政复议不予受理通知书》;
(三)对符合法定条件,但不属于市人民政府受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
第九条 同提起复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加复议,或者由市人民政府追加为第三人,通知其参加行政复议。
第十条 市政府复议工作机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。不按规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,市人民政府即决定撤销该具体行政行为。
申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私外,市政府复议工作机构不得拒绝。
第十一条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
第十二条 市政府复议工作机构对于已经受理的复议案件,应指派两名或两名以上复议人员具体承办,对管辖行政区域内重大、疑难或有较大影响的复议案件,市政府复议工作机构负责人应亲自组织承办。对涉及专业性较强的案件,市政府复议工作机构可以指派有关部门专业人员或委托法学专家参加调查,有关部门应予配合。
第十三条 复议工作人员应当认真审阅、鉴别当事人提供的全部材料,并做好阅卷笔记。认为事实不清、证据不足的,可以要求复议参加人提供或者补充证据,也可以进行调查取证。调查取证应遵循合法、真实、客观、全面的原则。调查取证的证据必须经过审查属实,方可作为定案依据,但不能作为维持原具体行政行为的证据。
第十四条 复议工作人员进行调查取证时不得少于二人,应向被调查人出示相关证件或证明,说明事由,制作调查笔录或询问笔录,由调查人和被调查人分别签名或盖章。被调查人拒绝签名或盖章的,应当在调查笔录或询问笔录上注明;需现场勘验的,应当制作现场勘验笔录。
第十五条 复议工作人员提取物证时一般应提取原物。确实不能提取原物的,应摄影、影印或者复制。提取高值物品作物证时,应当办理交接手续,制作《焦作市人民政府行政复议案件提取物证笔记》。
第十六条 对具体行政行为原则上进行书面审查,但是对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者市政府复议工作机构认为必要时,可以采取行政复议听证、专家论证等方式进行;经当事人同意,还可采取组成行政复议庭公开复议的形式进行。
第十七条 行政复议机关依照行政复议法第二十一条的规定,有权决定具体行政行为在行政复议期间停止执行。市政府复议工作机构应当制作《焦作市人民政府停止执行通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
第十八条 市人民政府在行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止:
(一)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的;
(二)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加行政复议的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定义务承受人的;
(四)作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;
(五)申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的;
(六)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;
(七)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;
(八)其他需要中止行政复议的情形。
市政府复议工作机构认为符合上述条件,需要中止行政复议的,应当制作《焦作市人民政府行政复议中止通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。
第十九条 市人民政府在行政复议期间,有下列情形之一的,行政复议终止:
(一)申请人要求撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回的;
(二)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;
(四)申请人与被申请人依照实施条例第四十条的规定,经行政复议机构准许达成和解的;
(五)申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的;
依照实施条例第四十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。
市政府复议工作机构认为符合上述情形,需要终止行政复议的,应当制作《焦作市人民政府行政复议终止通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
第二十条 对于符合实施条例第四十八条第一款规定,应当驳回行政复议申请情形的,由市政府复议工作机构制作《焦作市人民政府驳回复议申请通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送当事人。
第二十一条 对于符合实施条例第五十条第一款规定情形的,由市政府复议工作机构负责组织当事人进行调解,当事人经调解达成协议的,市政府复议工作机构应当制作《焦作市人民政府行政复议调解书》(草稿),经市政府秘书长审查同意后发送当事人。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖市政府印章。
第二十二条 市政府复议工作机构审理行政复议案件应重点审查以下内容:
(一)事实是否清楚、证据是否确凿充分;
(二)适用的法律、法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令是否正确;
(三)处理决定是否适当;
(四)是否超越或滥用法定职权;
(五)是否符合法定程序。
第二十三条 复议案件承办人对案件审查后,提出初步处理意见,经科室集体研究讨论后形成科集体意见,报分管主任同意,提交主任办公会议集体研究;必要时,市政府复议工作机构可邀请法律专家、专业人士参与集体研究,形成倾向性意见。
第二十四条 市政府复议工作机构对审结的复议案件,应制作《焦作市人民政府行政复议决定书》(草稿),报市政府审批。
第二十五条 《焦作市人民政府行政复议决定书》(草稿)报市政府秘书长审核后,由市政府分管法制工作的副市长审阅,由市长签发。市长根据工作需要,对市政府复议工作机构建议维持复议被申请人具体行政行为的,可委托市政府秘书长审批;对变更或撤销复议被申请人具体行政行为的,市长可委托分管法制工作的副市长审批。
市长、分管法制工作的副市长或市政府秘书长认为有必要时,可亲自听取市政府复议工作机构工作人员对案情的汇报,并可召开专门会议研究决定。
第二十六条 《焦作市人民政府行政复议决定书》应载明下列内容:
(一)申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名);
(二)被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务;
(三)申请复议的主要请求与理由;
(四)复议机关认定的事实、适用的法律、法规、规章和其他有普遍约束力的决定、命令的具体条款;
(五)复议的结论;
(六)不服复议决定向人民法院起诉的期限、当事人履行的期限;
(七)作出复议决定的日期;
(八)加盖“焦作市人民政府”印章。其中,经市长审批的同时加盖市长手书印章。
第二十七条 《焦作市人民政府行政复议决定书》由市政府复议工作机构按照法律规定的送达方式送达当事人。
行政复议决定一经送达,即产生法律效力。
第二十八条 市人民政府自受理复议申请之日起六十日内作出行政复议决定;情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定的,由市政府复议工作机构报市政府秘书长批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。
第二十九条 办案过程中形成的材料,应按照档案管理的有关规定立卷归档。
第三十条 无正当理由不予受理公民、法人或者其他组织提出的行政复议申请,或者在法定期限内不作出行政复议决定的,按照行政复议法第三十四条的规定依法追究行政责任。
第三十一条 被申请人应当履行行政复议决定。
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,市政府复议工作机构应制作《焦作市人民政府责令履行通知书》,经市政府秘书长审查同意后发送被申请人。
第三十二条 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,按照下列规定分别处理:
(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;
(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
第三十三条 被申请人违反行政复议法及实施条例和本规定,不履行法定职责和义务,应按行政复议法第三十六条、第三十七条的规定追究行政责任。
第三十四条 行政机关及其工作人员违反行政复议法和实施条例规定的,市政府复议工作机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分意见,也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理,并将处理结果通报市政府复议工作机构。
第三十五条 市人民政府依法受理公民、法人或者其他组织的行政复议申请,不收取任何费用。行政复议活动所需经费,按行政复议法第三十九条和国务院、省、市人民政府的规定,列入市政府行政经费,由市财政予以保障。
第三十六条 本规定由市政府法制部门负责解释。
第三十七条 本规定自公布之日起施行。



广东省民办社会福利机构管理办法

广东省人民政府


广东省民办社会福利机构管理办法

广东省人民政府令
 (第37号)


  《广东省民办社会福利机构管理办法》已经1998年4月6日广东省人民政府第九届五次常务会议通过,现予发布,自1998年8月1日起施行。

                              省长 卢瑞华
                         一九九八年五月二十八日


第一章 总 则
第一条 为加强我省民办社会福利机构的管理,维护民办社会福利机构的合法权益,促进社会福利事业的发展,根据国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于企事业单位、社会团体及其他社会组织(国家机关除外)和公民(以下简称“申办人”)利用非国家财政性经费在我省境内举办的以老年人、残疾人、孤儿(含弃婴)为主要服务对象的社会福利机构。
第三条 县级以上(含县级市、区,下同)人民政府民政部门是民办社会福利机构的主管部门,依法对民办社会福利机构实施管理。
第四条 民办社会福利机构是非营利性的社团组织,是我省社会福利事业的组成部分,各级人民政府应予鼓励和支持。民办社会福利机构享受与政府、集体举办的社会福利机构同等的政策。
第五条 各级人民政府要将民办社会福利事业纳入当地国民经济和社会发展规划,鼓励社会力量多渠道、多形式兴办和资助社会福利事业,促进社会福利事业与当地经济社会的协调发展。
第六条 民办社会福利机构必须遵守国家的法律、法规、政策,坚持社会福利性质,执行国家和地方政府制定的社会福利工作标准,保障服务对象的合法权益。

第二章 申办受理
第七条 民办社会福利机构应具备下列条件:
(一)申办人具备合法身份,并具有完全民事行为能力;
(二)具有完备的生活、文体、交通、通讯等设施设备,有基本的医疗、康复条件;
(三)服务场所的环境适合服务对象,环境质量达到规定的标准,选址和建设符合环境保护的要求;
(四)机构管理负责人具有大专以上文化程度,接受过专门训练,并有1名以上具有中级以上卫生技术职称;
(五)医护人员、护理人员、特殊教育教师占全部职工队伍的比例符合规定,财会人员要有上岗证或具有助理会计师以上职称,保安员有当地公安机关培训的合格证;
(六)炊事员要有岗位技术等级证书或上岗证;服务对象超过200人的有1个专职营养师(士);
(七)工作人员与生活能自理服务对象的比例为1∶6以下;与生活不能自理服务对象的比例为1∶3以下;
(八)开业经费和维持福利机构的正常经费落实;
(九)具有消防、用电部门的安全合格证。
第八条 申办民办社会福利机构应提交下列文件:
(一)省主管部门统一印制的申请表(一式三份);
(二)申办人合法身份证明;
(三)验资证明文件;
(四)可行性报告;
(五)建设规划和图纸;
(六)章程;
(七)土地使用合法文件;
(八)境外申办人应提交外事部门签署的有关证明文件。
第九条 申办民办社会福利机构,按照社团登记管理规定,分级向申办人所在地主管部门提出申办申请。申办全省性的民办社会福利机构,或省属企事业单位、社会团体及其他社会组织、中央和部队驻穗机构申办民办社会福利机构的,由省主管部门受理并审批;申办省以下地方性的民
办社会福利机构,由所在地相应的主管部门受理并审批;申办跨行政区域的民办社会福利机构,由跨行政区域的共同上一级主管部门受理并审批。
省以下主管部门应在批准之日起7日内将批准申办的民办社会福利机构报省主管部门备案。
第十条 主管部门应在收到申办民办社会福利机构材料之日起30日内,作出是否同意申办的书面决定。

第三章 审批发证
第十一条 经批准同意开办的民办社会福利机构具备开业条件时,应向批准申办民办社会福利机构的主管部门申领《广东省民办社会福利机构证书》,凭《广东省民办社会福利机构证书》办理社团法人登记后方可开业。
《广东省民办社会福利机构证书》由省主管部门统一印制。
第十二条 申领《广东省民办社会福利机构证书》,应提交以下材料:
(一)主管部门同意申办民办社会福利机构的批复;
(二)具备开业条件的情况报告;
(三)民办社会福利机构负责人名单及其简历。
接受港、澳、台同胞、华侨及外国人的民办社会福利机构,还必须提供省社会福利事业单位等级管理评审委员会出具的评审报告。
第十三条 主管部门应在收到申领《广东省民办社会福利机构证书》有关材料15日内,作出是否发给证书的决定。
第十四条 民办社会福利机构歇业或者因其他原因终止服务,应在终止服务前3个月妥善安置服务对象,并交缴《广东省民办社会福利机构证书》。

第四章 执业管理
第十五条 民办社会福利机构将属其所有的不动产出租、抵押时,须征得批准申办的主管部门同意。
第十六条 民办社会福利机构应根据设施(设备)条件、管理水平、服务质量,在不超过成本的原则下,设立收费项目、制定收费标准。其收费项目、收费标准经所在地县级以上主管部门审核报同级物价部门批准后执行,并按《广东省经营服务性收费管理规定》进行管理。
民办社会福利机构不得实行直至服务对象死亡的一次性收费。
第十七条 民办社会福利机构应在开业后,按服务对象总数1个月的收费标准向所在地县级以上主管部门交纳抵押金。抵押金在民办社会福利机构停办,善后事宜处理完毕后1个月内退回本息。
第十八条 省主管部门对民办社会福利机构每年应组织检查。检查不合格的,应限期改正;经改正仍不合格的,可撤销其开办民办社会福利机构的资格,并收缴其《广东省民办社会福利机构证书》。
第十九条 民办社会福利机构可以接受社会捐赠,公开募捐应经主管部门报本级人民政府批准,所有捐赠款物的使用,应尊重捐赠人的意向。捐赠人没有明确意向的,应用于改善自身设施设备条件和服务对象的生活。
第二十条 民办社会福利机构应遵守财务管理制度,并接受主管部门和有关部门的监督。
第二十一条 民办社会福利机构被依法注销、撤销或取缔以及歇业又不履行善后处理义务的,主管部门可从其抵押金中扣除善后处理所需经费。经费不足时,申办人应当承担连带责任。

第五章 法律责任
第二十二条 民办社会福利机构有下列情形之一的,由所在地县级以上主管部门根据情况分别给予警告、限期改正,并可处以1000元以下罚款:
(一)未取得《广东省民办社会福利机构证书》擅自开业的;
(二)申领《广东省民办社会福利机构证书》隐瞒真实情况,弄虚作假的;
(三)伪造、涂改、出租、转让《广东省民办社会福利机构证书》的;
(四)管理混乱,造成责任事故的;
(五)拒不接受主管部门监督检查的;
(六)接受港、澳、台同胞、华侨及外国人但未经省社会福利事业单位等级管理评审委员会评审通过的。
第二十三条 主管部门的工作人员违反本办法规定,严重失职、滥用职权、营私舞弊,应当根据情节给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十四条 本办法实施前已经开业的民办社会福利机构,应当在本办法实施后3个月内,按照本办法的规定办理有关手续。
第二十五条 省主管部门可根据本办法制定实施细则,并报省人民政府批准后施行。
第二十六条 本办法自1998年8月1日起施行。



1998年5月28日

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