浅议网上政府采购的处罚权/谷辽海
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来源:法律资料网
浅议网上政府采购的处罚权
日期：2005-4-11
作者：谷辽海
来自:经济日报周刊
http://www.cgpi.com.cn/
近几年，随着计算机网络的迅猛发展，我国许多省市的政府采购机构纷纷在互联网上实施政府采购。随之而来的是网上政府采购合同纠纷案件和相关法律问题日益增多。本文试图从一个政府采购案例（注：本篇文章选自谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》第三卷，群众出版社出版，本次发表时经过编辑并进行了大量的删节）分析着手，对一起政府网上采购合同的行政处罚提出质疑。现在，让我们还是先来介绍一下这个案例。
2004年8月25日，广西壮族自治区南宁市政府采购管理处对一起网上政府采购合同违约案做出行政处理决定。该处理决定的主要内容为：南宁市金冠信数码科技有限公司（以下简称金冠公司）2004年8月5日参加了南宁市公安局JNC录音笔网上采购项目的投标（项目编号：NNGF2004-BG1116W），并于2004年8月10日被确定为中标人。金冠公司于接到中标通知书后未按投标交货期承诺交货，并申请要求撤标。根据《南宁市政府采购网在线投标细则及免责说明》中第3点“因投标人自身原因造成失误并在截标后要求撤标的将按违规论处”以及《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》中第四条罚款规定“供方出现以下行为的，须同意无条件授权南宁市政府采购管理处扣划其保证金作为项目的违约金，并由南宁市政府采购处视情节的轻重决定终止其网员资格，对情节特别严重须通过法律程序解决。中标后，由于不能够按时交付货物、提供不合格产品、哄抬价格、售后服务差等人为的故意的违规行为……”，经我处研究，现做出如下处理决定：一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整（￥500.00）作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整（￥500.00）转至南宁市政府采购管理处的账户，以补足金冠公司的网员保证金。
南宁市政府采购管理处作为当地政府采购监督管理部门，能否成为前述案件网上政府采购合同中的当事人之一？倘若不是政府采购电子合同中的当事人，可否行使这一采购合同的相关权利？能否要求中标供应商金冠公司承担违约责任？谁有权追究网上政府采购合同的违约责任？这些内容将是本篇文章所要进行探讨的。
不论是在网上还是在网下，无论是现代电子政府采购合同，还是传统的纸面形式的采购合同，南宁市政府采购管理处始终是南宁市辖区政府采购的主管部门，是当地享有政府采购管理职权的行政主体，对当地的网上政府采购享有相应的行政管理职权。但这个时候的行政主体并不是网上政府采购合同中的一方当事人。根据我国《政府采购法》第二章的内容，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体。主要是指供方主体和需方主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等，但不包括政府采购的监管部门即行政主体（即不能同时身兼当事人和管理者两个角色）。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。根据法律规定，前述基本案情中的采购人为南宁市公安局，也就是政府采购合同中的当事人。在本案中是电子合同中的需方主体，而另一方当事人则是中标供应商金冠公司，在电子采购合同中是供方主体。显而易见，政府采购的主管部门不可能成为前述案件中的当事人之一，也不可能是任何一方当事人的代理人。然而，我们从基本案情中的内容可见，金冠公司是在南宁市政府采购管理处承担着违约的民事责任。本案的行政主体要求供应商承担违约责任的事实理由是金冠公司未按投标交货期承诺交货并申请要求解除合同。为此，南宁市政府采购管理处作为当地政府采购的监督管理部门根据《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》的相关规定，责令中标供应商金冠公司承担三项所谓的合同责任，即：一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整（￥500.00）作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整（￥500.00）转至南宁市政府采购管理处的账户，以补足金冠公司的网员保证金。从政府采购合同的当事人来看，本案JNC录音笔的需方主体是广西壮族自治区南宁市公安局，而非南宁市政府采购管理处。从行政主体的处理内容来看，一方面，行政主体在行使我国《政府采购法》、《行政处罚法》等法律所赋予的行政管理职权，另一方面又在行使着我国《合同法》所赋予的合同债权人的权利，或者说是在行使网上政府采购合同委托代理人的权利。这显然有悖于我国相关法律的强制性规定。本案的行政主体不是采购人，不是与供应商金寇公司相对应的另一方当事人，不能既当运动员，又当裁判员（此观点详见谷辽海的《中国政府采购案例评析》中的阐述，本文不赘述）。可见，前述案件中的行政主体南宁市政府采购管理处所实施的行政处理决定为违法行政。倘若本案采购主体与供应商的网上政府采购合同具备我国法律所规定的法律效力，且金冠公司的违约事实清楚，证据充分，那么应该由南宁市公安局行使合同权利或者将这种权利授予法定的政府采购代理机构。但南宁市政府采购管理处不能作为采购人的代理机构，不能行使委托人所享有的权利。况且，我国《政府采购法》已经明确规定，政府采购合同适用我国合同法的规定，也就是说，政府采购合同不是属于行政合同，不论是否在互联网上所达成的政府采购合同，当事人如果违反这一类合同约定，所承担的将是民事责任而非行政法律责任。
综上所述，前述案件的行政主体对网上政府采购合同违约纠纷无权处理，所实施的行政处罚违反了处罚法定原则，是属于违法行政。虽然我国有关的行政规章赋予政府采购的监管部门对政府采购合同违约纠纷享有行政处罚权，但这与我国上位法即《政府采购法》相关规定相冲突，为无效条款（笔者曾在《中国政府采购案例评析》中进行过详细阐述，此处不重复）。故一旦供应商提出行政诉讼，其诉讼结果将不利于行政主体。
卫生部关于进一步加强饮用水卫生监督管理工作的通知
卫生部
卫生部关于进一步加强饮用水卫生监督管理工作的通知
卫监督发〔2007〕226号
各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
入夏以来，洪汛形势严峻，一些地方水藻爆发，水污染事件多有发生，对饮用水安全和人民群众生活造成较大影响。为切实保障饮用水卫生安全，维护人民群众健康权益，现就进一步加强饮用水卫生监督管理工作通知如下：
一、提高认识，加强对饮用水卫生监督工作的组织领导
饮用水卫生安全直接关系到人民群众健康和社会和谐稳定，保障饮用水卫生安全是落实科学发展观、贯彻以人为本执政理念、维护最广大人民群众根本利益的基本要求和重要任务。各级卫生行政部门要进一步提高对饮用水卫生安全重要性的认识，以对国家和人民高度负责的态度，加强领导，强化措施，落实责任，认真履行卫生部门监督管理职责，积极配合有关部门，全力做好饮用水卫生安全监管工作。
二、加大力度，依法开展饮用水卫生监督检查
各级卫生行政部门要按照《传染病防治法》、《城市供水条例》和《生活饮用水卫生监督管理办法》等法律法规赋予卫生部门的职责，认真组织对饮用水卫生的监督检查。要结合卫生部饮用水卫生重点监督检查计划和当地饮用水卫生安全实际情况，突出重点，开展对集中式供水单位和二次供水的卫生监督检查，防范洪水和水藻污染引发饮用水公共卫生事件。对检查中发现的问题要依法严肃查处，同时，要责成供水单位限期整改，确保群众饮水卫生安全。
三、齐抓共管，加强饮用水水质与介水传染病监测预警
各级疾病预防控制机构要根据新的《生活饮用水卫生标准》实施需要，加强水质检测实验室技术能力建设，尽快建立健全饮用水水质与介水传染病监测网络，开展饮用水卫生监测工作。各级医疗卫生机构要进一步规范传染病诊断救治和病报管理，认真做好介水传染病防治工作。各级卫生监督机构要加强饮用水卫生现场快速检测能力建设，根据介水传染病季节性流行特点，加强对重点人群的介水传染病防治监督检查，提高监督执法能力和效率。各级卫生行政部门要加强饮用水卫生监管制度建设，探索饮用水卫生监督信息公示、量化分级管理及预警预报等监督管理模式，提高饮用水卫生监督管理水平。
四、加强培训和宣传，全面促进饮用水卫生标准有效贯彻实施
新版《生活饮用水卫生标准》已于2007年7月1日起实施，要做好《生活饮用水卫生标准》培训工作，增强实施新版《生活饮用水卫生标准》的能力；要加强《生活饮用水卫生标准》宣传工作，宣传普及饮用水卫生知识，增强公众饮水安全的意识。
二○○七年七月十六日
卫生部
市政府办公室转发市国土局关于无锡市地下空间商业开发国有建设用地使用权审批和登记办法（试行）的通知
江苏省无锡市人民政府办公室
市政府办公室转发市国土局关于无锡市地下空间商业开发国有建设用地使用权审批和登记办法（试行）的通知
各市（县）和各区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
市国土局《无锡市地下空间商业开发国有建设用地使用权审批和登记办法（试行）》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
二○一二年三月十九日
无锡市地下空间商业开发国有建设用地使用权审批和登记办法（试行）
市国土局
（2012年3月）
第一条 为加强地下空间国有建设用地使用权审批和登记管理，充分利用地下空间资源，显化地下空间的土地资产价值，提高节约集约用地水平，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《无锡市土地登记条例》、建设部《城市地下空间开发利用管理规定》等规定，制定本办法。
第二条 本市市区范围内利用地下空间进行商业开发的国有建设用地使用权审批和登记适用本办法。
地下资源、埋藏物不属于地下空间商业开发国有建设用地使用权范围。
第三条 本办法所称地下空间国有建设用地使用权，是指经依法批准建设，净高度大于2.2米的地下建筑物所占封闭空间及其外围水平投影占地范围的国有建设用地使用权。
第四条 地下空间商业开发工程分为独立开发建设的地下工程（以下简称单建地下工程）和由同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下工程（以下简称结建地下工程）。
第五条 利用地下空间进行商业开发必须以有偿使用方式取得国有建设用地使用权。但有下列情形之一的，可以以划拨方式取得国有建设用地使用权：
（一）国家机关和军事设施使用地下空间的；
（二）城市基础设施和公益事业使用地下空间的；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施使用地下空间的；
（四）面向社会提供公共服务的地下停车库的；
（五）因管线铺设、桩基工程等利用地下空间的；
（六）法律、法规规定可以以划拨方式使用地下空间的其他情形。
第六条 利用地下空间进行商业开发应当遵循统一规划、合理开发、有效利用、综合管理和谁投资谁收益的原则；坚持社会效益、经济效益、环境效益的统一。
第七条 市国土资源管理部门负责地下空间商业开发国有建设用地使用权审批和登记工作。
第八条 地下空间商业开发工程的位置、建筑面积、地下建筑物的水平投影最大面积、竖向高程和起止深度等以市规划管理部门批准的内容为准。
地下空间商业开发建筑面积不计入容积率。
第九条 利用地下空间进行商业开发的单建地下工程，采取单独招标、拍卖、挂牌出让等方式有偿使用国有建设用地使用权；结建地下工程，采取与地上工程捆绑招标、拍卖、挂牌出让等方式有偿使用国有建设用地使用权。
第十条 采取有偿使用方式取得地下空间商业开发国有建设用地使用权的，按照分层利用、区别用途的原则，合理确定地价。
对结建地下空间商业开发工程，负一层土地出让金按照其地上土地使用权成交楼面地价的50%确定，负二层按照负一层的50%确定，并依此类推。单建地下空间商业开发工程，负一层土地出让金按照所在区域区段基准地价相对应用途楼面地价（容积率2.0）的50%确定，负二层按照负一层的50%确定，并依此类推。
第十一条 地下空间商业开发工程国有建设用地使用权出让年限，按照法律、法规规定的用途确定。
第十二条 市国土资源管理部门参照国有建设用地使用权出让程序，办理地下空间商业开发工程国有建设用地使用权有偿使用审批手续，签订地下空间商业开发工程国有建设用地使用权有偿使用合同，并在合同中注明地下空间商业开发工程国有建设用地面积、使用范围、出让年限、土地价格等内容。
第十三条 地下空间商业开发工程的国有建设用地使用权审批、商品房（预）销售和房产、土地登记等手续按照地上国有建设用地使用权审批程序办理。
第十四条 地下空间商业开发工程需要变更原批准的建设规模、范围等内容的，按下列程序办理：
（一）受让人持变更后的《建设工程规划许可证》和图件到国土资源管理部门签订国有建设用地使用权出让合同的补充合同，并按照出让合同约定的国有建设用地使用权单价补缴超出原核定面积的土地出让金；
（二）受让人持补充合同及补缴的土地出让金支付凭证，到建设管理部门申领《建设工程施工许可证》；
（三）国土资源管理部门根据调整后的地籍调查结果核发地下空间商业开发工程国有建设用地使用证。
第十五条 经批准建成的地下建（构）筑物需要改变用途用于商业开发的，应当符合设计规范，满足相关功能要求，并在办理地下空间商业开发工程国有建设用地使用权协议出让手续前，征得市发改、建设、规划、人防、公安等管理部门同意。
第十六条 地下空间商业开发工程国有建设用地使用权实行分层登记，登记办法按照地上国有建设用地使用权登记办法有关规定执行。
地下空间商业开发工程国有建设用地使用权登记，应当在土地登记卡簿和土地使用证书中注明“地下土地使用权”字样；在土地使用证书中注明地上土地利用现状和地上土地权利状况；并在土地使用证书所附宗地图上注明每一层的层次和垂直投影的起止深度。
第十七条 已建成的地下空间商业开发工程可以在办理协议出让手续后，办理房产和土地登记，申领房产证和地下空间商业开发工程国有建设用地使用证。
第十八条 地下空间商业开发工程国有建设用地使用权有偿使用合同明确不可以分割转让的地下空间，不得分割发放地下空间商业开发工程国有建设用地使用证。
第十九条 申请地下空间商业开发工程国有建设用地使用权登记，应当提交下列材料：
（一）土地登记申请书；
（二）申请人身份证明材料；
（三）土地权属来源证明；
（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；
（五）法律、法规规定的完税或者减免税凭证；
（六）法律、法规规定的其他证明材料。
委托办理的，还应当提交授权委托书、代理机构法人证明及代理资格证明、代理机构法定代表人、代理人身份证明等材料。
第二十条 江阴市、宜兴市可以参照本办法，结合当地实际，制定相应规定。
第二十一条 本办法自2012年4月1日起施行。
